Salario adeudado por horas extraordinarias que excedan de las 80 horas anuales.

PRIMERO: Se interesa en el presente recurso como cuestión única, la condena del Fondo de  Garantía Salarial, al abono de las horas extraordinarias realizadas por la trabajadora demandante  tras la declaración judicial de insolvencia de la empresa, y fuera del límite legal de las 80 horas al  año del  artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores . El Recurrente, en motivo único, al amparo  del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de los artículos 33.1, 35 y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , aduce que tiene reconocidas un total de 142,5 horas  extraordinarias, y que la deuda total salarial que le es debida no excede en ningún caso de los  topes legales (del artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 18 del Real Decreto 505/1.985 de 5 de marzo sobre Ordenación y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial ).  Argumenta el motivo que el exceso de horas deberá traducirse en su caso en la sanción del  empresario, pero nunca en un castigo al trabajador, pues en todo caso la retribución por horas  extraordinarias es salarial.

SEGUNDO: El motivo único formulado no puede prosperar. Si por razones de política de empleo el  legislador, salvo situaciones excepcionales, ha restringido a ochenta el número de horas  extraordinarias anuales, en el  artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio del  derecho del trabajador a ser retribuido, no tiene sentido que goce de la garantía legal del salario un  trabajo prestado en contravención de límites legales taxativos. Y parece la solución más adecuada  con la naturaleza de la fianza, que es una responsabilidad subsidiaria, que no puede exceder de los  límites legales (que no son sólo los del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores ); y el Fondo  de Garantía Salarial, como todo fiador, no queda obligado del mismo modo que el deudor principal,  y debe estar tutelado por un principio de certeza en el objeto y límites de la garantía (art. 1877 Código Civil ); sin que su responsabilidad se pueda extender analógicamente.

A tal consecuencia se llega también por analogía con el régimen de las cotizaciones a la  Seguridad Social por horas extraordinarias, dado que el  artículo 23 del Reglamento General de Liquidación y Cotización de Derechos de la Seguridad Social de 22 de diciembre de 1995 , excluye  expresamente del cómputo de las bases de cotización las horas extraordinarias, salvo para  cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero y 25 de septiembre de 1998 , deciden expresamente en Unificación de  Doctrina, que en los supuestos de Incapacidades Permanente por enfermedad común no se  computen las cotizaciones por horas extraordinarias que excedan de las 80 horas anuales en la  base reguladora, salvo excepcionalmente en las prestaciones por accidentes de trabajo.

Finalmente dada la naturaleza excepcional del trabajo en horas extraordinarias, el límite del  artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores  ha de obligar igualmente a empresarios y trabajadores, pues  no es una norma de protección del trabajador frente al empresario, sino de protección del trabajo,  como derecho al trabajo, derecho constitucional reconocido en el artículo 35 de la Constitución Española ; sin que pueda tomarse como única consecuencia la eventual sanción del empresario  infractor; y sin que el trabajador pueda aprovecharse, fuera de la retribución estricta de un trabajo  exigiendo los beneficios de la garantía pública del salario por un trabajo irregularmente prestado, en  contra del interés general.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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