AL
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE
Doña pocuradora de los
tribunales en representación de Doña Vera
demandada en el PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL Nº
2/2015, como demandante A representado por DOÑA
López, seguido ante este Juzgado, según tengo
acreditado en autos, ante el Juzgado comparezco y
como mejor proceda en derecho DIGO:
Que habiéndoseme notificado
el 24 de Noviembre de 2016 la sentencia de 21 de
Noviembre de 2016, y el 24 de Enero de 2017
el Auto aclaratorio de 18 de Enero de 2017,
y dentro del plazo que se me otorgó en la misma
para la interposición, por el presente escrito, y
según lo dispuesto en el Art. 458 y siguientes de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpongo Recurso
de Apelación siguiendo las expresas instrucciones
de mi representado por ser gravemente lesiva y
perjudicial para mi mandante, sea dicho con sumo
respeto.
EL
PRESENTE ESCRITO DE APELACIÓN SE INTERPONE SOBRE
LA BASE DE LAS SIGUIENTES,
ALEGACIONES
PRIMERO.- Se impugna, por error en la
apreciación de las pruebas, el fallo del
auto aclaratorio de 18 de Enero de 2017, y el
fundamento primero y segundo de la sentencia
apelada, que establece textualmente:
“ se
aclara el fundamento segundo de la sentencia de 21
de Noviembre de 2016, en el sentido de que la
fecha 17 de marzo de 2010, no es la fecha de
contratación del seguro ya que según resulta de la
grabación de la conversación telefónica el
demandado manifestó su conformidad a que se
mantuviera el seguro de protección de pagos de que
era titular desde el 2 de marzo de 2006“
“y
acogiéndose la demandada al seguro de protección
de pagos. Ante el impago de
las
cuotas mensuales desde el año 2011, dio por
vencido anticipadamente el crédito y la demandada
le adeuda un total de 3.874,67 euros, que es lo
que reclama. “
SEGUNDO. La existencia del
seguro y la producción del siniestro. Expuestas
como hanquedado las alegaciones vertidas por las
partes, el primer hecho controvertido queda
probadomediante la póliza aportada por la actora
como documento nº 3 en la vista, firmada por
lademandada. Firma cuya autenticidad, cuestionada
por la parte demandada, fue adverada por
lareproducción de la conversación habida entre las
partes y en la que se escucha con claridadque la
demandada presta su consentimiento contractual. “
Que en el fundamento de
derecho segundo, sobre la existencia de seguro y
la producción del siniestro, debió valorarse sobre
la existencia o no de la póliza conforme a la
normativa aplicable a la contratación de seguros a
distancia, y en todo caso si se estimase que la
misma había existido debió constar la fecha
de la póliza de seguro a partir del 17 de marzo de
2010.
Se observa en el documento
numero tres aportado por la actora en el acto de
la vista, que en el encabezamiento de dicha póliza
se recoge la fecha de 17/03/2010, y en la
grabación aportada no se recoge fecha alguna, y en
todo caso prevalecería la fecha escrita.
El
error del Juez a Quo queda patente, sea dicho con
sumo respeto, con el documento numero uno aportado
por la demandante, donde se formaliza el préstamo,
se observa en la parte izquierda superior de dicho
documento dos casillas para marcar por la
demandada, una de ella recoge si prefiere contar
con el seguro en caso de perdida de empleo y otra
casilla donde establece que renuncia a dicho
seguro, estando marcada esta ultima casilla, por
tanto es evidente que la demandada no ha
contratado dicho seguro, por lo que las cuotas
cobradas por dicho seguro lo fueron de forma
indebida, y las cuotas reclamadas por dicho seguro
debieron ser desestimadas. No existe ninguna
prueba que acredite la supuesta contratación de
dicho seguro. La entidad demandante no ha aportado
ninguna póliza firmada por la demandante donde
conste la contratación del seguro desde la
formalización del préstamo en marzo de 2006.
El
dato de la fecha del contrato de seguro consta de
forma clara en el documento aportado por la
demandante, por lo que no esta sujeto a
interpretaciones, por lo que debió constar en la
sentencia la fecha de contratación del seguro a
partir del 17 de marzo de 2010, y por tanto las
cantidades reclamadas en la demanda sobre dicho
seguro han de ser desestimadas y las cobradas como
cuota del seguro antes de dicha fecha han de ser
consideradas a cuenta del principal.
Asimismo en la grabación no consta, identificado
el numero de póliza al que se refiere, asimismo,
tampoco consta acreditada la fecha de la
grabación. No consta el envio a la demandada de
las condiciones de la póliza supuestamente
contratada en el año 2006, ni la firma y
aceptación de dicha póliza y sus condiciones por
mi representada, por lo que sea dicho con sumo
respeto, el juez a Quo no debió estimar la
existencia de un contrato de seguro del que no
consta la aceptación del mismo por mi representada
conforme a los requisitos legales establecidos
para la contratación a distancia.
Por el Juez a Quo se
establece, que la grabación se corresponde a una
póliza supuestamente contratada en marzo de 2006,
y se reclama por la demandante el pago de dicho
seguro desde el inicio de la relación crediticia
desde marzo de 2006, hasta su finalización en
diciembre de 2011, habiéndose cobrado por un
seguro que crea y se firma el 17 de marzo de
2010 por lo que es a partir de dicha fecha cuando
ha de considerarse que esta vigente.
En
resumen por el juez a Quo debió estimarse que no
correspondía la reclamación por parte de la
demandante de cuotas de seguro impagadas y además
debió estimarse que la cantidad de 632,60 euros
cobrados a mi defendida de prima de seguro desde
marzo de 2006 lo habían sido de forma indebida,
por lo que dicha cantidad habría de entenderse
pagada a cuenta de la deuda y por tanto descontada
del principal, como así se solicito en la
contestación a la demanda.
SEGUNDO.- Se considera infringido el
artículo 5.3 de la Ley 7/1998 de 13/04, sobre
condiciones generales de contratación, sea dicho
con el debido respeto y en estrictos términos de
defensa;
Se
evidencia el error del Juez a Quo, sea dicho
con sumo respeto, ya que estimo la existencia de
las pólizas de seguro, por las cuales reclama la
demandante, a pesar de que no se acreditaron las
condiciones legales para considerar que las mismas
se formalizaron de forma correcta.
El artículo 5.3 de la Ley
7/1998 de 13/04, sobre condiciones generales de
contratación, establece que “en los casos de
contratación telefónica o electrónica será
necesario que conste en los términos que
reglamentariamente se establezcan la aceptación de
todas y cada una de las cláusulas del contrato,
sin necesidad de firma convencional. En este
supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor
justificación escrita de la contratación
efectuada, donde constarán todos los términos de
la misma“.
No consta que por parte de
la entidad se hubiese remitido las clausulas y
condiciones de los contratos firmado ni el coste
del mismo.
El desarrollo reglamentario
de esta norma se encuentra en el Real Decreto
1906/1999, de 17/12, que regula la contratación
telefónica o electrónica con condiciones
generales. Este Real Decreto impone al
predisponente la obligación de facilitar al
adherente, previamente a la celebración del
contrato, información sobre las cláusulas de éste
y de sus condiciones generales, así como la
obligación de confirmar documentalmente la
contratación efectuada por vía telefónica,
electrónica o telemática, mediante la remisión al
adherente de la justificación por escrito de la
contratación efectuada en el que deberán constar
todos los términos de la misma.
No
consta que por la entidad demándate ni por la
aseguradora se hubiese remitido previamente a la
contratación telefónica la información necesaria
sobre las clausulas del contrato, condiciones
generales y coste del mismo.
TERCERO.- Se
considera infringido el Articulo 5 de Ley 50/1980,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sea dicho
con el debido respeto y en estrictos términos de
defensa;
Se
evidencia el error del Juez a Quo, sea dicho
con sumo respeto, ya que a pesar de no cumplir las
pólizas de seguro por las cuales reclama la
demandante, las condiciones legales para
considerar que las mismas se formalizaron de forma
correcta.
De este modo, el artículo 5
del citado Real Decreto 1906/1999, respecto a la
atribución de la carga de la prueba, dispone:
1. La
carga de la prueba sobre la existencia y contenido
de la información previa de las cláusulas del
contrato; de la entrega de las condiciones
generales; de la justificación documental de la
contratación una vez efectuada; de la renuncia
expresa al derecho de resolución; así como de la
correspondencia entre la información, entrega y
justificación documental y al momento de sus
respectivos envíos, corresponde al predisponente.
2. A estos efectos, y sin
perjuicio de cualquier otro medio de prueba
admitido en derecho, cualquier documento que
contenga la citada información aún cuando no se
haya extendido en soporte papel, como las cintas
de grabaciones sonoras, los disquetes y, en
particular, los documentos electrónicos y
telemáticos, siempre que quede garantizada su
autenticidad, la identificación fiable de los
manifestantes, su integridad, la no alteración del
contenido de lo manifestado, así como el momento
de su emisión y recepción, será aceptada en su
caso, como medio de prueba en los términos
resultantes de la legislación aplicable…
En la grabación aportada
como prueba no consta la identidad del vendedor u
ofertante del seguro, incluido su nombre
comercial. Además del nombre comercial es
necesario informar de la denominación social de la
empresa vendedora u ofertadora, en caso que sea
una sociedad, y del nombre y apellidos, en caso de
que se trate de una persona física. Asimismo
también es necesario informar del número de
identificación fiscal, los datos de la inscripción
en el Registro Mercantil o del registro en pueda
estar inscrito y los datos de la autorización
administrativa que, en su caso, fuese necesario
obtener para el ejercicio de la actividad.
Tampoco consta en la
grabación la dirección completa del
establecimiento del vendedor y el número de
teléfono, dirección de correo electrónico y número
de fax, cuando proceda, de forma que el consumidor
pueda ponerse en contacto y comunicarse con
vendedor de forma rápida y eficaz. Asimismo,
cuando proceda.
Tampoco consta ni en la grabación ni en soporte
papel, el precio total, incluidos todos los
impuestos y tasas, ni todos los gastos
adicionales.
También se ha vulnerado lo
establecido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de
Contrato de Seguro, sobre Conclusión,
documentación del contrato y deber de declaración
del riesgo, en su Artículo 5 que establece
El contrato de seguro y sus
modificaciones o adiciones deberán ser
formalizadas por escrito. El asegurador está
obligado a entregar al tomador del seguro la
póliza o, al menos, el documento de cobertura
provisional. En las modalidades de seguro en que
por disposiciones especiales no se exija la
emisión de la póliza el asegurador estará obligado
a entregar el documento que en ellas se
establezca.
CUARTO.- Se considera infringido el Articulo
7.3 y Articulo 9 de la Ley 22/2007, de 11 de
julio, sobre comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a los
consumidores, sea dicho con el debido respeto y en
estrictos términos de defensa;
Se evidencia el error del
Juez a Quo, sea dicho con sumo respeto, ya que a
pesar de no cumplir las pólizas de seguro, las
condiciones legales para considerar que las mismas
se formalizaron de forma correcta, el Juez estimo
su existencia.
También se ha vulnerado lo
establecido en la Ley 22/2007, de 11 de
julio, sobre comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a los
consumidores en el articulo 7.3.
3. En
el caso de comunicación a través de telefonía
vocal, se observarán las siguientes normas:
•
•
a) al comienzo de toda conversación con el
consumidor se indicará claramente la identidad del
proveedor y el fin comercial de la llamada
iniciada por el proveedor;
•
•
b) previa aceptación expresa del consumidor, sólo
deberá suministrarse la información siguiente:
o
o
1.º la identidad de la persona en contacto con el
consumidor y su vínculo con el proveedor;
o
o
2.º una descripción de las características
principales del servicio financiero;
o
o
3.º el precio total que debe pagar el consumidor
al proveedor del servicio financiero, incluidos
todos los impuestos pagados a través del proveedor
o, cuando no se pueda indicar un precio exacto, la
base del cálculo que permita al consumidor
comprobar el precio;
o
o
4.º indicación de que pueden existir otros
impuestos o gastos que no se paguen a través del
proveedor o que no los facture él mismo;
o
o
5.º la existencia o inexistencia de un derecho de
desistimiento, de conformidad con el artículo 10
y, de existir tal derecho, su duración y las
condiciones para ejercerlo, incluida la
información relativa al importe que el consumidor
pueda tener que abonar con arreglo al artículo 11;
En la
grabación telefónica no consta ni uno solo de los
datos anteriores, por lo que el seguro no debió
admitirse como valido o acreditada su existencia,
ya que nunca llego a perfeccionarse.
Asimismo también se incumple lo establecido en el
Artículo 9 sobre Comunicación de las condiciones
contractuales y de la información previa.
1. El
proveedor comunicará al consumidor todas las
condiciones contractuales, así como la información
contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en
soporte de papel u otro soporte duradero accesible
al consumidor, con suficiente antelación a la
posible celebración del contrato a distancia o a
la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes
de que el consumidor asuma las obligaciones
mediante cualquier contrato a distancia u oferta.
2. Sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos de incorporación de
las condiciones generales de contratación, el
proveedor habrá de cumplir las obligaciones
previstas en el apartado 1, inmediatamente después
de la formalización del contrato cuando éste se
hubiera celebrado a petición del consumidor
utilizando una técnica de comunicación a distancia
que no permita transmitir las condiciones
contractuales y la información exigida con arreglo
a lo previsto en dicho apartado 1.
4. El incumplimiento de los
requisitos relativos a la información previa que
se deriven de los contratos, así como los
relativos a la comunicación de dicha información
previa, que se establecen en el Capítulo II, en
los artículos 7, 8 y 9 de la presente Ley, podrá
dar lugar a la nulidad de los contratos, de
acuerdo con lo previsto en la legislación
española.
QUINTO.- Se impugna, lo establecido por el
Juez a quo en el Fundamento Jurídico Tercero sobre
la no abusividad del interés.
Ha de tenerse en cuenta que los intereses
ascienden a la cantidad de 2.189,40, según el
cuadro de amortización apartado por la demandante,
para un préstamo de 4.106 euros. Por lo que los
intereses suponen el 50% sobre la cantidad
prestada, con un tipo interés de 22,95%, teniendo
en cuenta que para el año 2006 cuando se celebro
el contrato de préstamo, el interés legal del
dinero era del 4%, por lo que se supera el
limite del articulo19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de
marzo de crédito al consumo, por lo que han de
considerarse abusivos.
SEXTO.- Se impugna, por error en la
apreciación de las pruebas, la cantidad reclamada
y estimada por el Juez a Quo donde se incluyen
entre otros conceptos 286,12 euros de gastos.
Dicha cantidad o gastos ni fue acreditada su
existencia por la demandante, no existe ninguna
prueba documental al respecto, ni tampoco fue
acreditada la obligación de mi representada a su
abono, ni en la sentencia se recogen por el juez a
Quo los razonamientos que le llevan a estimar
dichos gastos, sea dicho con el debido respeto y
en estrictos términos de defensa.
SEPTIMO.- Se impugna
la Parte Dispositiva de la sentencia y del Auto.
En
todo caso ha de tenerse en cuenta que mi
representada a abonado la cantidad de 3.404 euros
de principal para un préstamo total de 4.106
euros, y también ha abonado 1.795,95 euros de
intereses, según el extracto aportado de
contrario, igualmente ha abonado 697,15 euros de
un seguro, por lo que bien dicha cantidad deberá
tenerse a cuenta del principal. Por lo que la
cantidad adeudada ascendería a 4,85 euros.
Todo sea dicho con el debido respeto y en
estrictos términos de defensa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Que de acuerdo con el artículo 458,1 de
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, dentro del plazo establecido en el artículo
457, el apelante habrá de interponer la apelación
ante el tribunal que hubiere dictado la resolución
recurrida. Tal apelación deberá realizarse por
medio de escrito en el que se expondrán las
alegaciones en que se base la impugnación.
SEGUNDO: Que en el recurso de apelación podrá
alegarse infracción de normas. Cuando así sea, el
escrito de interposición deberá citar las normas
que se consideren infringidas y alegar, en su
caso, la indefensión sufrida.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado el
presente escrito y por hechas las alegaciones en
el contenidas, se sirva admitirlo y tener por
interpuesto recurso de apelación, en tiempo y
forma, contra la sentencia de fecha 21 de
Noviembre de 2016 y contra el Auto de ese Juzgado
de fecha 18 de Enero de 2017 impugnando todos los
pronunciamientos desfavorables de la parte
dispositiva y el fallo, y previos los trámites
pertinentes, ordene la remisión de los autos al
Tribunal competente, para que dicte sentencia
revocando la sentencia y el auto apelado, y que se
declare la inexistencia de contrato de seguro, se
declare que las cantidades abonados por un seguro
inexistente debe aplicarse al principal, se
declare la abusividad de los intereses, se declare
que no consta acreditada la cantidad reclamada
como gastos, y se declare que la cantidad adeudada
asciende a 4,85 euros.
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