La idea que se nos viene a la mente al escuchar este término del derecho procesal es que se trataría de algo ilegal, contrario a derecho y no deja de tener sentido sino que más específicamente nos referimos a la actividad de conseguir la prueba relacionada con actos ilegales, es decir que los encargados de la labor de investigación, llámese La Policía y el Ministerio Público (Arts. 166 y 159 Inc. 4 de la Constitución) al cumplir su misión encomendada no pueden violar lo establecido en las normas que constituyen las garantías propias de un debido proceso, por que está absolutamente prohibida tal vulneración.
En este sentido debemos entender por garantías, "al conjunto de prevenciones o cautelas, institucionalizadas en los modernos ordenamientos bajo la forma de límites al ejercicio del poder estatal, que se traducen para el ciudadano, en el derecho a no ser interferido en el ejercicio de su libertad al menos que se den algunas circunstancias predeterminadas por la Ley, y que la acción del estado cuando la Constitución y la Ley le habiliten, para penetrar en ese ámbito de autonomía individual, se desarrolle conforme a determinadas reglas".
CONCEPTO DE LA PRUEBA POHIBIDA
"La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial.
Las normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento constitucional que están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado (Art. 139 Inc. 14 Constitución), las prescripciones legales sobre la prueba tienen directo amparo constitucional y de ellas se deduce, que solo es posible la realización de las pruebas en la forma expresamente prescrita por la ley, en tanto ésta sea compatible con los derechos fundamentales, debido a que su actuación debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir.
La corte Suprema Federal Alemana, dice al respecto: No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad debe ser investigada a cualquier precio, ha de considerarse que el fin de averiguar y sancionar los hechos punibles es ciertamente de la mayor importancia, pero no puede constituir siempre y bajo cualquier circunstancia interés prevalente del estado, el respeto de los derechos fundamentales es el límite de los poderes públicos en su lucha contra la criminalidad, de ahí que Eberhard Struensee concluya: "quien quiere combatir el ilícito, no puede cometer ilícitos con esa finalidad".
El fundamento radica en que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado, ni mucho menos puede ser esgrimido por el Juez como fundamento para su sentencia, ya que se debería considerar como no realizado.
En la actualidad la posición legal y doctrinal respecto a la prueba prohibida va de acuerdo al modelo de Estado, indicando que se presentan dos modelos: El Primer modelo Control del delito ó El Estado-Policía es administrativo y gerencial, el interés de un estado poderoso en castigar a todos los culpables, que exige una averiguación ilimitada de la verdad. El Segundo modelo del Debido Proceso ó modelo de Estado de Derecho, contradictorio y judicial, el interés del Estado de Derecho exige una limitación de las pesquisas estatales, a fin de salvaguardar los derechos de los inocentes y especialmente los derechos fundamentales.
"se trata de una encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales".
LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN
La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales se denominan reglas de exclusión, así mismo la transmisión de este efecto a los que sean su consecuencia se le define como (doctrina de los frutos del árbol venenoso), estas instituciones tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión; tal es así que el Tribunal Constitucional Español aplicó por primera vez la exclusión de la prueba ilícita en 1982; "el comienzo de las exclusiones en la Jurisprudencia española en la STC 114 del 29 /11/1984, reconoce que el mismo Tribunal en Sent. 55 del 26/7/1982 había sostenido que la presunción de inocencia solo podía ser enervada por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso".
El precursor del tema de las exclusiones probatorias fue el Caso Boyd en 1886 fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se cuestionó una prueba consistente en una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad; la corte encontró una íntima relación entre la cuarta (garantía contra los registros, requisas y secuestros irrazonables) y la Quinta enmienda (que protege contra la autoincriminación involuntaria) y sostuvo que la aportación de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, vulnera ambas enmiendas citadas. En el caso Rochin v. California de 1952, la policía había interrumpido sin orden en el dormitorio del acusado, lo capturó y lo hizo vomitar, secuestrando así cápsulas de morfina que se había tragado, la Corte adujo violación al debido proceso porque la actividad de investigación constituía una conducta que shockeaba la conciencia.
Otro caso para ser tomado en cuenta es el de Miranda v. Arizona que impuso a la policía la obligación de advertir los derechos constitucionales a las personas que va a interrogar bajo su custodia como sospechosas de haber cometido un delito, excluyendo las confesiones tomadas sin esos recaudos, los así llamados derechos de miranda consisten en la comunicación al detenido de guardar silencio, todo lo que diga puede ser utilizado en su contra, etc.
LA APLICACIÓN Y EXTENSIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA, SUS EFECTOS
Dos son los supuestos incorporados en esta institución:
1.- Cuando en la práctica de actos de pruebas no se hayan observado las formas legales que aseguren la efectividad de las exigencias constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación.
2.- Cuando en la práctica de diligencias policiales y sumariales (actos de investigación) no reproducibles en juicio, se haya lesionado algún derecho fundamental.
La jurisprudencia y el derecho comparado se ocupan del tema de la extensión de la prueba prohibida a fin de afirmar la ineficacia procesal de quebrantamientos indirectos a los derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba. Se trata, de lo que denomina la jurisprudencia americana the fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina del árbol del fruto envenenado) o the tainted fruit (fruto prohibido o manchado) y la teoría del efecto reflejo de la pruebas ilícita o efecto extensivo. En buena cuenta es una derivación importante de la prohibición de aprovechamiento de resultados probatorios.
Debemos entender por Efecto Reflejo aquellos supuestos en los que la prueba ha sido obtenida en forma lícita, pero se ha llegado a ella gracias a conocimientos seguidos en forma ilícitas, un ejemplo sería el caso de un detenido que revela en un interrogatorio ilegal el lugar donde ocultó las armas y el botín del robo, la policía acude al fiscal y este solicita al juez la orden de allanamiento, la que permite ingresar a los predios donde se encuentra lo que se buscaba levantándose el acta correspondiente (incautación o secuestro).
"la eficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales, no obstante se basan en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas".
Podemos señalar que el método aconsejable para verificar si una actuación procesal es derivación necesaria del acto inicial violatorio de la garantía, es el de la supresión mental hipotética, si al suprimirse mentalmente el acto viciado, desaparece hipotéticamente tal actuación, es porque constituye fruto o derivación de aquel.
: "El proceso penal se debe hacer operativa las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, nó solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación, sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes, como los larvados o encubiertos.
En cuanto a los efectos de la prueba prohibida, estos se dan en el ámbito de las sanciones, ya sean la nulidad o las exclusiones probatorias, y la ineficacia que es a la vez el resultado de la nulidad y la sanción de las exclusiones probatorias, por lo que la nulidad es en la mayor parte de los casos, la vía válida que establecen las leyes rituales para extirpar un acto obtenido en infracción constitucional.
El Tribunal Supremo Español reconoce que los efectos de ambas son, en definitiva los mismos. Pero debemos distinguir que ambas sanciones nulidad y exclusiones probatorias no deben equipararse, ya que existen diferencias, mientras que la nulidad recae sobre actos procesales, las exclusiones probatorias comprenden no sólo los actos procesales, sino también los cumplidos fuera de él, aún antes de su comienzo y por personas que no son sujetos procesales. Asimismo la nulidad afecta solo aquellos actos que dependan jurídicamente del acto viciado.
ALGUNAS EXCEPCIONES A LAS EXCLUSIONES PROBATORIAS
Entre ellas tenemos las siguientes:
a) La Fuente Independiente: Esta excepción funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes que no tienen conexión con la violación constitucional. Es decir que aún suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (confesión bajo tormentos, que indica el lugar donde se escondió el arma homicida), se puede igualmente arribar a sus consecuencias (secuestro del arma) por vías legales independiente; se ha dicho que esta limitación "implica que no será procedente la exclusión cuando exista algún cauce de investigación autónomo… que con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha vía investigativa se encuentre comprobada]".
b) El Descubrimiento Inevitable: Cuando la actividad ilícita (allanamiento sin orden) y sus consecuencias (secuestro de estupefacientes) se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho (alguna persona que presenció el ingreso de droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo).
La diferencia con la anterior excepción la apreciamos cuando en la fuente independiente se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual, en cambio en el descubrimiento inevitable se requiere que sea hipotéticamente factible, además esta última no requiere una línea de investigación distinta, actual y comprobada en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética.
En el juicio Nix v. Williams, se aplicó la excepción del descubrimiento inevitable, ante un caso en el que una persona con problemas mentales fugada de un hospital psiquiátrico mató a una menor de edad. Su abogado le había aconsejado que no respondiera al interrogatorio policial, pero la policía lo trasladó a la zona del hecho y le pidió que señalara dónde estaba el cuerpo para darle cristiana sepultura. El acusado confesó el lugar y el cuerpo fue encontrado. La prueba se hizo valer, porque aun cuando no hubiese realizado esa confesión, el cadáver habría sido igualmente hallado por las patrullas que lo buscaban, que estaban llegando al lugar.
c) La Buena Fe: Es común, sobre todo en materia de allanamiento y requisas, que por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía constitucional en juego o su reglamentación, en el cual ha existido buena fe de los funcionarios que actuaron. Un ejemplo sería el caso que un policía escucha gritos de auxilio en el interior de una casa e ingresa sin orden, encontrándose con una fiesta en la que se consumía droga y los gritos eran proferidos en broma.
La Corte Suprema de los Estados Unidos elaboró esta doctrina y se basa en la posibilidad de valorar las evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin intención, generalmente por error o ignorancia. El máximo tribunal norteamericano ha aceptado implícitamente la excepción en distintos pronunciamientos como el caso Adams v Williams, allí se discutía la validez de un secuestro de drogas efectuado en el marco de una requisa policial en la cual los policías sospechaban que el interceptado podía llevar armas, pero no estupefacientes. La admisión del secuestro se baso en que de acuerdo con la doctrina sentada en Terry v. Ohio: la policía puede revisar a un sujeto si sospecha que lleva armas, como en el caso Adams la policía había hecho la requisa sospechando tal circunstancia, se consideró válido el secuestro de droga que resultó imprevistamente.
d)La Doctrina Del Purgen Tain, De Los Vicios Subsanandos O Del Tinte Diluido: Esta excepción también es creación del derecho judicial estadounidense, se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagación del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal.
Se ha sostenido que la exclusión de frutos probatorios no es necesaria si la relación entre la ilegalidad y la prueba actualmente cuestionada es tal que el evento de la ilicitud fue atenuado al momento en que la evidencia fue obtenida.
Díaz Cantón, ejemplifica esta excepción en base al caso Wong Sun la policía detuvo ilegalmente a A, el cual sindicó a B por haberle vendido droga. La policía acude a B, a quien le secuestran droga, B declara que los estupefacientes le fueron suministrados por C. A logró la exclusión de su confesión y su efecto inmediato, el secuestro de droga a B. Pero cuando C reclamó que la ineficacia lo alcanzaba, su pedido fue rechazado por la tenue relación con la ilicitud inicial que disipó el tinte de ilegalidad. A esta ejemplificación debe agregarse un dato que fue relevante para la decisión de este caso, vinculado al tráfico de heroína. Si bien Wong Sun había sido mal arrestado, a los pocos días de su liberación concurrió voluntariamente ante la policía y espontáneamente efectuó una confesión, esta circunstancia también fue tenida en cuenta para la disipación del veneno.
e) El Principio de Proporcionalidad: Esta excepción tiene gran influencia en el derecho europeo continental, supedita la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.
Pellegrini Grinover encuentra relación entre este principio y la construcción jurisprudencial de razonabilidad de la Corte de Los Estados Unidos.
En la jurisprudencia alemana, el principio de proporcionalidad se limita a situaciones excepcionales e inusuales, siempre que, la admisión de la prueba ilícita constituya el único camino posible y razonable para proteger otros valores fundamentales y más urgentes; importa un examen entre el medio empleado y la finalidad a la cual se tiende, de forma que, la prueba obtenida por medios inconstitucionales será admisible cuando consista en el único medio de evitar un desastre de grandes proporciones. El Tribunal Federal de Casación Penal Suizo, en el caso Schenk señaló: debe examinarse en cada caso particular si la violación legal es tan grave que no permite utilizar la prueba obtenida ilegalmente, para cuya determinación hay que ponderar los intereses y los derechos en juego; la Jurisprudencia Española señala que el principio de proporcionalidad exige una ponderación entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto.
Un aspecto importante del caso Schenk es que del mismo se desprende una pauta que permite conocer objetivamente cuando una infracción constitucional puede ser tolerada, de acuerdo a este precedente, debe tenerse en cuenta si la medida probatoria viciada es de las que puede ser dispuesta con orden judicial, como ocurre con las intervenciones telefónicas, a diferencia de una confesión forzada. Es decir se está refiriendo aquellos derechos y garantías constitucionales que no son absolutos porque admiten su quebrantamiento mediando ciertos requisitos, sobre los cuales el derecho penal ofrece una protección de segundo nivel.[39]
f) El Balacing Test: Elaborado por el derecho judicial norteamericano, el cual deja al arbitrio judicial valorar la conveniencia de excluir la prueba ilícita en cada caso concreto, teniendo en cuenta la intensidad de la infracción, la cantidad de invasión, la conciencia de la violación y el daño que la exclusión podría ocasionar.
En el caso US. v. Williams (1980) se aceptó el valor de un secuestro de heroína hallado en la requisa a un vehículo interceptado por una infracción de tránsito, sin que haya habido sospecha previa de la presencia del narcótico. El mismo año en el caso US v. Payner[40] la Corte entendió: que la exclusión de la prueba en cada caso de ilegalidad debe ser sopesada frente al considerable daño que pueda surgir de una aplicación indiscriminada de la regla de exclusión.
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