Descuentos nomina huelga
PRIMERO- Son objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia de 21 de noviembre de 2008, notificada el 10 de diciembre de 2008, por la que se desestiman previa acumulación, los recursos de reposición identificados como R-2796/08, R- 2797/08, R-3089/08, R-8921/08 y R- 8922/08 interpuestos respectivamente: el primero, contra la resolución 3 de abril de 2008 por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por los días 6, 8, 11, 12, 14, 15 y 18 de febrero de 2008; el segundo, contra la resolución 3 de marzo de 2008 por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por los días 15 de noviembre de 2007, 4 y 5 de febrero de 2008 ; el tercero según la recurrente contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de marzo de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales; el cuarto, contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de junio de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales los dias 28 y 28 de febrero y, 3 y 4 de marzo de 2008; y el quinto, contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de mayo de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales los dias 20, 21 y 25 de febrero.
Sostiene la recurrente partiendo de las previsiones del art. 30.2 del Estatuto Básico del Empleado Publico que solo procede la deducción de las retribuciones correspondientes al tiempo en que ha permanecido en situación de huelga, lo que no se ha respetado por las resoluciones recurridas ya que la huelga tal y como resulta de la convocatoria efectuada por las centrales sindicales era de 8,30 a 14,30 es decir durante seis horas diarias no abarcando la totalidad de la jornada ordinaria que es de siete horas y media, por lo que solo sería procedente un descuento de seis horas. Que el cumplimiento del horario flexible fue controlado por la Administración que es la que dispone de los medios de control y tiene a su disposición la prueba de como se cumplió con el horario fuera del periodo de huelga. Que la propia resolución que acuerda el descuento lo limita en proporción al horario no trabajado y sin embargo luego descuenta por el total de horario. Ello sin haber oido a la recurrente previamente a proceder a las detracciones y sin que se haya notificado acuerdo alguno de detracción por lo que son nulos los descuentos. Y sin haber probado que no se haya cumplido con esa parte de horario.
El Abogado del Estado por su parte se opone a las pretensiones de la recurrente sosteniendo en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal al pedirse devolución de deducciones practiacadas en marzo abril mayo y junio cuando en vía administrativa solo se han considerado deducciones de noviembre de 2007, febrero, marzo y abril de 2008.
Ya en cuanto al fondo recuerda la imperatividad de la norma sobre los descuentos derivados de la participación en una huelga, tratándose de descuentos ope legis, lo que exime de la obligación de tramitar un expediente previo y de conceder audiencia previa. Resultando acreditada la procedencia de los descuentos por la totalidad de la jornada por ser lo que resulta de los registros del control de horarios, sin que la recurrente acredite el cumplimiento del horario. Que la resolución está suficientemente motivada.
SEGUNDO- Entrando en primer lugar a analizar las alegaciones sobre inadmisibilidad contenida en la contestación a la demanda al amparo del art. 69.c de la LJCA en relación con el art. 25 del mismo texto legal, tenemos que partir de que el objeto del recurso es la resolución de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia de 21 de noviembre de 2008, notificada el 10 de diciembre de 2008, por la que se desestiman previa acumulación, los recursos de reposición identificados como R-2796/08, R-2797/08, R-3089/08, R-8921/08 y R- 8922/08 interpuestos respectivamente: el primero, contra la resolución 3 de abril de 2008 por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por los días 6, 8, 11, 12, 14, 15 y 18 de febrero de 2008; el segundo, contra la resolución 3 de marzo de 2008 por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por los días 15 de noviembre de 2007, 4 y 5 de febrero de 2008 ; el tercero según la recurrente contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de marzo de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales; el cuarto, contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de junio de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales los días 28 y 28 de febrero y, 3 y 4 de marzo de 2008; y el quinto, contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de mayo de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales los días 20, 21 y 25 de febrero.
Por su parte en el suplico de la demanda se pide se anulen los actos impugnados y se proceda a rembolsar la cantidad deducida indebidamete.
Vistos los descuentos a los que se refiere la resolución de 3 de marzo de 2008, dias 15 de noviembre de 2007, 4 y 5 de febrero de 2008, y que el recurso contra la nomina de marzo se ha de referir necesariamente a las mismas fechas, pues al interponerse el recuso el 16 de abril eran los únicos descuentos practicados en la nomina cobrada . Que la resolución de 3 de abril se refiere a los descuentos por los dias 6, 8, 11, 12, 14, 15 y 18 de febrero de 2008. Que el recurso contra la nomina de mayo se refiere a los dias 20, 21 y 25 de febrero de 2008, que fueron objeto de la resolución de 30 de abril de 2008, y que el recurso contra la nomina de junio se refiere a los dias 26 y 28 de febrero y, 3 y 4 de marzo, resulta que efectivamente, en lo que es objeto de este recurso, la recurrente en via administrativa no consta que haya recurrido o impugnado los descuentos practicados que traigan causa en la participación en la huelga en días posteriores al 4 de marzo, en consecuencia ha consentido en via administrativa los actos que acordaron y ejecutaron los descuentos correspondientes a días posteriores a esa fecha, sin que efectivamente en via administrativa haya solicitado nada al respecto, pero dados los términos del suplico de la demanda habremos de limitarnos a dicho suplico con lo que no puede decirse que se reclame contra algo consentido.
TERCERO- Dicho esto y entrando a analizar las cuestiones planteadas tenemos que, no existe duda en que la recurrente participo en la convocatoria de huelga que llevaron a cabo las centrales sindicales en el ámbito de la Administración de Justicia a partir del cuatro de febrero de 2008, cumpliendo con los servicios mínimos.
Dicha convocatoria abarcaba con carácter indefinido de lunes a viernes excepto festivos nacionales, de comunidad autónoma o locales desde las 8,30 horas hasta las 14,30 horas.
Que la administración en las resoluciones originarias recurridas parte de que según las comunicaciones remitidas a la Dirección general, que no constan acreditadas, ni obran en el expediente, la recurrente se encuentra entre los funcionarios que han dejado de prestar servicios los días que indica como consecuencia de su participación en la huelga convocada por las centrales sindicales.
Que en dichas resoluciones se acuerda la deducción de retribuciones, con excepción de las prestaciones sociales, en proporción al horario no trabajado.
Que la Administración ha deducido la totalidad de la jornada de trabajo, siete horas y media, de cada uno de los días que la recurrente no presto servicio, pese a que la convocatoria de huelga se refería solo a seis horas diarias.
No existe prueba alguna que acredite que la recurrente no trabajase fuera del horario que abarcaba la convocatoria de la huelga.
CUARTO.- Con estas premisas y teniendo en cuenta que la resolución recurrida parte para justificar las deducciones del ejercicio del derecho de huelga en las condiciones legalmente previstas que reconoce el art. 496.d) de la LOPJ , se ha de tener en cuenta que efectivamente, el ejercicio de ese derecho, de acuerdo con las previsiones del art. 30.2 de la LEBEP conlleva que 2 . Quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectué tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales.
Precepto que reproduce las previsiones de la Disposición Adicional Decimosegunda de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública que estableció que "los funcionarios que ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación, sin que la deducción proporcional de haberes que se efectúe tenga, en ningún caso, carácter de sanción disciplinaria ...".
Lo que es manifestación de la doctrina jurisprudencial consagrada en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Junio de 1.987 , según la que, la legitimidad del descuento de haberes por la cesación en el trabajo se deriva de la situación de suspensión en la relación de empleo en la que se sitúa el funcionario en huelga. La participación en huelga supone una completa suspensión de la relación laboral, en este caso funcionarial, que comprende tanto la cesación del deber de trabajar como la del paralelo devengo retributivo. Consiguientemente es connatural al ejercicio de ese derecho fundamental el que no se adquiera derecho a retribución durante el período en que se ejercita.
La deducción de haberes, que no tiene en ningún caso carácter sancionador, es consecuencia de la suspensión de la relación de empleo (en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 17 de Diciembre de 1.991 ) y no requiere de procedimiento alguno, en definitiva, se origina "ope legis" como consecuencia de la suspensión de la relación funcionarial y es obligado el practicarlo para la Administración al así preceptuarlo una norma imperativa ("no devengarán ni percibirán" señalan los preceptos de referencia).
La deducción de que se viene haciendo mérito es la respuesta obligada a la aplicación de la normativa que rige las retribuciones de los funcionarios públicos, siendo la nómina el acto administrativo concreto de plasmación de la misma en la cual se recogen la suma de las cantidades devengadas por sueldo, antigüedad y complementos, y se restan las deducciones que procedan entre las que es necesario incluir, entre otras posibles y según lo expuesto, las deducciones por el trabajo no realizado, que se computan y tienen reflejo mensual, como un componente más y por el mismo procedimiento que sigue la aprobación de la nómina , lo que hace innecesario trámite de audiencia previa alguno.
En otras palabras, es suficiente con que en una nómina se practique la deducción correspondiente, siendo innecesaria la tramitación de Expediente previo alguno en el que recaiga una resolución que decida y motive la procedencia de practicar la oportuna liquidación. Debe señalarse, en cualquier caso, que configurada la expresada deducción de haberes como una obligación a favor de la Hacienda Pública, la misma puede hacerse efectiva dentro del plazo de prescripción que al efecto se establece en el artículo 25 de la Ley 47/2.003, de 26 de Noviembre , por la que se aprueba la Ley General Presupuestaria .
No concurre pues causa de nulidad alguna pues la administración incluso excediéndose de sus obligaciones hizo saber a la recurrente que efectuaría los descuentos, para lo que no necesitaba procedimiento alguno pues como se ha dicho es automático y por ley.
QUINTO.- En el presente caso, la Administraciónha ejercido la potestad que legalmente le ha sido conferida, con arreglo a lo expuesto, en relación al personal que presta sus servicios en la administración de justicia, lo que se ha plasmado en el acto impugnado.
Este, como todos los demás, debe de reunir una serie de requisitos y debe de responder a una causa que se constituye en la razón de ser del acto, esto es, lo que hace que el mismo se dicte y tenga un determinado contenido
Dejando a un lado, las muy abundantes disquisiciones doctrinales sobre esta cuestión, esa causa debe de corresponderse con un presupuesto fáctico, sin el cual el acto no tiene sentido.
Este hecho puede tener las plasmaciones más diversas e, incluir, aspectos que exijan valoraciones jurídicas que, en primer término, deberá de apreciar la Administración, pero la existencia del mismo, constituye siempre un elemento reglado del acto en el sentido de que concurre o no; y funciona, en ultima instancia, como presupuesto para que el acto administrativo sea aplicación de la norma, esto es, plasme y declare en el mismo aquella consecuencia que la norma de aplicación liga y conecta a ese presupuesto.
Conviene, además, recordar que es precisamente, el control de estos hechos determinantes, una de las técnicas creadas para la verificación por parte de los Tribunales de que la actuación de la administración se ajusta a derecho, tanto si ejerce potestades discrecionales como regladas, lo que se deja enunciado para ilustrar y recordar la trascendencia del elemento del que estamos hablando.
Si esto es así, con carácter general, con mayor razón debe de ser en un supuesto como en el que nos ocupa donde el presupuesto de hecho del que parte la Administración es absolutamente reglado, desprovisto de cualquier elemento valorativo, y consiste, según el acto impugnado, en que la parte actora no ha prestado los servicios a los que venía obligada durante un determinado tiempo por haber ejercido su derecho de huelga, y donde, además, ese acto si bien no tiene naturaleza sancionadora, conforme se ha expuesto, es claramente limitativo de derechos, lo que exige que la administración cuente con los datos necesarios que justifiquen su actuación.
SEXTO.- La controversia suscitada se plantea entre la alegación de la parte actora en el sentido de que ha cumplido la parte flexible del horario, de modo que, a su juicio, no procedería el descuento por la hora y media que a mayores practica la Administración, mientras que esta sostiene que, pese a que dicha parte hace tal afirmación, sin embargo no aporta prueba alguna que permita tenerlo por cierto y, en consecuencia, no resultan desvirtuados los registros de control horario que obran en su poder de donde resulta que el tiempo en el que la actora estuvo ejerciendo su derecho de huelga es de siete horas y media.
Por lo tanto, la deducción de haberes viene justificada para la Administración por la suma de dos factores, a saber, que la parte actora dejó de cumplir con el horario legalmente exigible durante las jornadas de huelga y, en segundo lugar, que ello fue consecuencia del ejercicio de este derecho.
El análisis de esta cuestión exige tener presente, en primer lugar, la normativa que es de aplicación.
Así, debemos de partir de los artículos 8 y 9 del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 9 de Septiembre de 1.987 , de cuya lectura resulta que el control del cumplimiento de la jornada de trabajo y horario aplicable en cada Secretaría y Oficina Judicial incumbe al Secretario Judicial, a tal efecto "las Oficinas Judiciales deberán hallarse dotadas de los medios adecuados para el control horario de trabajo del personal que presta servicio en las mismas, basados en mecanismos de reloj registrador de ficha o cualquier otro similar ... Hasta tanto se implante de modo efectivo el control por sistema mecánico, así como en los casos de interrupción en el funcionamiento de tales mecanismos de control, éste se llevará a cabo mediante la utilización de "parte de firmas", que habrán de cumplimentar todos los funcionarios de las Secretarías y Oficinas Judiciales ...".
Igualmente, debemos de considerar la Resolución de 14 de septiembre de 2005, de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se aprueba el calendario laboral para el personal de la Administración de Justicia, radicado en el ámbito gestionado por el Ministerio de Justicia donde se diferencia dentro de la jornada de trabajo entre una parte principal de horario y una parte variable o de flexibilidad, pudiéndose cumplir esta última "de lunes a jueves, entre las siete treinta y las nueve horas y entre las quince y las dieciocho horas, los viernes entre las siete treinta y las nueve horas y entre las quince y diecisiete horas y los sábados entre las nueve y las catorce horas"; disponiendo, el apartado décimo, relativo al control de cumplimiento de horarios que "Las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia, con la colaboración de los responsables de los centros de destino, unidades y servicios de la Administración de Justicia, velarán en su ámbito de competencia, por el cumplimiento de las jornadas y horarios de trabajo establecidos en la presente Resolución, mediante el sistema de control que se establezca, así como de los criterios dictados por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, proponiendo o adoptando las medidas necesarias para la corrección de incumplimientos e infracciones."
De todo ello resulta a los efectos que aquí nos interesan que, en primer lugar, existen diversos mecanismos para el control de los horarios que deben de haber sido puestos en marcha por la Administración.
En segundo lugar, dado que la parte variable del horario, conforme al apartado segundo 2.b) de la Resolución de 14 de septiembre de 2005, admite diversas formas de cumplimiento, corresponde al funcionario especificar este, según el sistema de control establecido por la administración de entre todos los posibles
Y, en tercer lugar, hay que destacar también que la destinataria última de tales sistemas de control de los que resulta el cumplimiento o incumplimiento de la parte principal del horario y de la parte variable es la propia Administración, refiriéndose a ello de manera específica, el apartado noveno de la citada Resolución de 14 de septiembre, donde después de referirse a las ausencias justificadas y como deben de justificarse, concluye en el apartado c) diciendo que "c) Las ausencias y faltas de puntualidad y permanencia, que no queden debidamente justificadas, darán lugar a la deducción proporcional de haberes, de acuerdo con lo regulado en el artículo 500.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y calculado en la forma establecida en el artículo 36 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre , modificada por el artículo 102.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , previa notificación al afectado y comunicación a las Subdirecciones de Medios Personales y Recursos Económicos de la Administración de Justicia".
Por lo tanto, deben de obrar en poder de la administración los registros horarios, los partes de firmas o el sistema correspondiente que acredite el cumplimiento del horario por parte del funcionario (en su parte principal o variable) y de donde resulte, en sentido inverso, que el mismo no se ha cumplido.
SEPTIMO.- En el acto administrativo impugnado se dice que según los registros que obran en poder de la administración, la parte actora no prestó servicio durante las horas en las que se ha efectuado el descuento
La obtención de ese hecho debe de ser fruto del control de horarios al que nos hemos referido en el Fundamento anterior.
Sin embargo , examinado todo el expediente administrativo, observamos que no hay rastro de esos registros a los que se refiere la Administración, pese a que deberían de existir dado que, como se ha dicho, es el presupuesto o causa del acto y el elemento en el que se pretende fundar la decisión combatida.
Tampoco se argumenta en el acto que cabe deducir la ausencia del funcionario en la medida en que no se han cumplimentado por este los partes de firmas o que según los correspondientes registros horarios no consta su presencia durante determinado periodo de tiempo.
Obviamente la falta de dicha prueba y argumento no puede entenderse suplida por la mera afirmación de que tales registros obran en poder de la administración si no se aportan estos, ni se llega a certificar su contenido por el funcionario con competencia para ello, ya sea en sentido afirmativo, como dice el acto, o en sentido negativo (esto es, que no consta la presencia del funcionario).
Por otro lado, dadas la formas a través de las que se materializa el control del cumplimiento del horario por parte de los funcionarios, es evidente que la prueba de ellos debe de encontrarse en poder de la Administración pues en última instancia, como se ha dicho, es la destinataria del sistema de control para poder ejercer en su caso la potestad que legalmente le corresponde en materia de personal y ello tanto en lo que se refiere a la parte principal como variable puesto que una cosa es que el funcionario decida como cumple este y otra distinta como se acredita su cumplimiento, lo que hace que sea más incomprensible su ausencia en el acto y en el expediente administrativo.
Pero es que, además, se da la circunstancia de que la afirmación contenida en el acto impugnado es absolutamente genérica puesto que, como hemos visto, son distintos los mecanismos de control de horarios que contempla la norma, no especificándose a cual de ellos se refiere aquel, y siendo, por otro lado, un hecho notorio que los mismos no se han implantado en todos los órganos judiciales.
Por lo tanto, no solo es que no haya constancia de los registros a los que se refiere la Administración, sino que además, tampoco hay elementos de juicio, distintos de esos registros, que nos permitan dar por acreditado el hecho determinante de la potestad ejercida y que da dado lugar al acto impugnado.
OCTAVO.- Por otro lado, el descuento de haberes correspondiente al tiempo no trabajado puede venir justificado por el ejercicio del derecho de huelga, que es lo que legitima la deducción por las seis horas a las que la misma se refería y que, desde el punto de vista sustantivo, no se cuestiona por la demandante, pero también puede venir dada por otros motivos, como es el incumplimiento del horario por un motivo distinto del ejercicio del citado derecho constitucional y no justificado.
A ello se refiere el artículo 500.6 de la LOPJ, al que se remite el apartado Noveno de la ya mencionada Resolución de 14 de septiembre de 2005, a cuyo tenor "El incumplimiento de la jornada dará lugar al descuento automático de las retribuciones correspondientes al tiempo no trabajado, calculado en la forma establecida por la normativa de aplicación. .........
En el presente caso, la Administración, sin embargo , afirma como hecho determinante, que durante la hora media por la que se ha procedido a hacer el descuento, la actora estaba de huelga.
Ahora bien, tampoco consta cuales son los elementos de juicio en los que se ha basado la Administración no ya para afirmar que durante determinadas horas no se ha trabajado, sino, además, que ello ha sido por el ejercicio del indicado derecho de huelga.
Al contrario, cabe suponer la proposición contraria y ello en la medida en que el anuncio de huelga se hizo para llevarse a cabo desde las 8:30 horas a 14:30 horas por lo que no cabe presuponer que el mismo ha sido incumplido.
Por otro lado, consta que por los Sres Secretarios de los distintos órganos judiciales se enviaron partes donde se hacía constar quienes habían ejercido el derecho de huelga, certificándose por ellos que los no firmantes del estadillo facilitado y que no han justificado su ausencia, han participado en la huelga, de modo que si los mismos sirvieron para proceder al descuento correspondiente a las horas indicadas (8:30 a 14:30) y en relación a quienes no firmaron ni justificaron su ausencia, es evidente que a partir de tal documento, hay que concluir que fuera de ese horario no hubo huelga y que si no se prestó el servicio fue por otro motivo distinto.
NOVENO.- En efecto, lo que está fuera de toda duda es que el horario de trabajo se puede cumplir o no, y ello tanto, en el ejercicio del derecho de huelga, o por otros motivos, de modo que la Administración puede llegar a tener conocimiento por medio de una prueba directa o indirecta -hábil, como se sabe para desvirtuar la presunción de inocencia- de que la parte actora durante los días en los que se convocaron las jornadas de huelga, no cumplió con su horario de trabajo, ya sea en su parte principal o en la flexible o en ambas; y de ser así, lo que procede es deducir la parte correspondiente de haberes, conforme ya se ha expuesto, y en su caso incoar un expediente disciplinario.
Pero lo que no le es dable a la Administración es deducir que se ha ejercido el derecho de huelga más allá de las horas para la que fue anunciada a partir del hecho de que no se ha cumplido en su totalidad el horario de trabajo.
La trascendencia de esta consideración no es baladí y no solo porque no se pueden mezclar dos cuestiones diversas como es el incumplimiento de horario por el ejercicio del derecho a la huelga con el incumplimiento del horario por causas no justificadas, sino, además, porque el régimen jurídico es distinto como también lo son sus consecuencias.
Debemos de llamar la atención en este punto en el sentido de que la propia administración, en el ejercicio de su potestad de auto organización, ha dictado la normativa correspondiente al control de horarios, siendo su responsabilidad la ejecución de la misma y su puesta en practica para poder así deducir las procedentes consecuencias, de resultar acreditado el incumplimiento de horario por parte del funcionario; y, de la misma manera puede y debe establecer los necesarios mecanismos de control, más allá del horario, para verificar si el derecho de huelga se ejerce conforme al anuncio del mismo y en los términos constitucionalmente admisibles -lo que exige el cumplimiento de las condiciones en que ha sido convocada la huelga-.
Pero, no obstante todo esto, no puede admitirse en términos estrictamente jurídicos , la decisión de deducir parte de los haberes a partir de la afirmación de que se ha ejercido el derecho de huelga durante siete horas media, en lugar de las seis horas para las que fue anunciada, cuando no hay constancia de ello en el expediente administrativo y tampoco consta la puesta en practica de los mecanismos de control que incumben a la administración y a los que acabamos de referirnos.
En consecuencia, y a modo de resumen, ni en el acto administrativo ni en el expediente consta la existencia y certeza del hecho determinante del acto impugnado, lo que nos impide afirmar su validez jurídica.
DECIMO.- El acto administrativo disfruta de una serie de prerrogativas que están al servicio de la eficacia que se pretende de la actuación administrativa y entre ellas destaca su ejecutividad lo que determina que el particular que no está de acuerdo con el mismo debe de impugnarlo para que sean los Tribunales quienes controlen y decidan sobre su legalidad.
Ello responde a la presunción de que ese acto es válido y eficaz, lo que se traduce en que se considere que el mismo reúne todos los elementos necesarios para ello y que la decisión en él contenida es conforme a derecho.
La carga del administrado de recurrir un acto administrativo con el que no está de acuerdo y la judicialización de su control determina que entren en juego las normas sobre la carga de la prueba.
A este respecto, las argumentaciones que se hacen en el escrito de contestación a la demanda en el sentido de que es la parte actora quien debe de acreditar que prestó el servicio durante la parte flexible del horario no son correctas.
Lo serían si se pudiese tener por acreditada la afirmación contenida en el acto administrativo impugnado consistente en que conforme a los registros horarios resulta que el interesado no prestó servicio durante las siete horas y media por estar en huelga.
En este caso correspondería a la parte actora, sin duda, probar lo contrario y por lo tanto desvirtuar esos registros.
Pero no constando estos, no sabiendo a qué se refiere la administración en concreto y siendo notorio que no se han establecido sistemas de control horario, la carga de la prueba no puede operar en el sentido que propone la administración.
En todo caso, tampoco podemos olvidar el contenido del artículo 217.7 de la LECv, que dispone que "7 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
Y, ya hemos dicho que el establecimiento de los sistemas de control horario y del cumplimiento de las condiciones de la huelga, corresponde a la Administración y que es ella la destinataria de los mismos de modo y manera que es a ella a quien se le da cuenta del resultado de ese control y, por lo tanto, quien tiene en su poder los registros horarios o el parte de firmas o el sistema que sea.
De hecho, y en relación a esta polémica, relativa a quien tiene la carga procesal de probar este hecho, hay que decir que el propio acto administrativo lo resuelve puesto que afirma que está en su poder, pese a lo cual no lo aporta, ni en el expediente, ni en este recurso.
Por lo tanto, nos encontramos con una actuación limitativa de derechos retributivos sin prueba que la ampare por lo que no se puede compartir lo manifestado por la resolución recurrida de que corresponde al funcionario acreditar que cumplió el horario, cuando resulta que es la Administración la que ha efectuado la detracción de haberes, y es la que por tanto ha de justificar el porque de la misma, máxime cuando así lo afirma.
De ahí que proceda estimar parcialmente el recurso respecto de las resoluciones recurridas con la consecuencia de anular las mismas por contrarias a derecho, reconociendo el derecho de la recurrente al reintegro de las cantidades detraídas en exceso por los días a los que se refiere la resolución de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia de 21 de noviembre de 2008, notificada el 10 de diciembre de 2008, por la que se desestiman previa acumulación, los recursos de reposición identificados como R-2796/08, R-2797/08, R-3089/08, R-8921/08 y R- 8922/08 interpuestos respectivamente: el primero, contra la resolución 3 de abril de 2008 por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por los días 6, 8, 11, 12, 14, 15 y 18 de febrero de 2008; el segundo, contra la resolución 3 de marzo de 2008 por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por los días 15 de noviembre de 2007, 4 y 5 de febrero de 2008 ; el tercero según la recurrente contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de marzo de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales; el cuarto, contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de junio de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales los días 26 y 28 de febrero y, 3 y 4 de marzo de 2008; y el quinto, contra los descuentos de la nomina cobrada en el mes de mayo de 2008 por la participación en las huelgas convocadas por las centrales sindicales los días 20, 21 y 25 de febrero. Bien entendido que solo existe exceso de descuentos respecto de las jornadas de huelga posteriores al 4 de febrero pues las anteriores según resulta de las propias convocatorias eran por la totalidad de la jornada, con lo que respecto de esos días es correcto el descuento por la totalidad de la jornada.
Reintegro de las cantidades que ha de incrementarse con los intereses legales correspondientes desde la detracción indebida
ULTIMO- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de……………….., con sede en----------------, ha dictado el siguiente.
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