Derecho concursal , Inadmisión por insuficiencia de bienes para la atención de los gastos del concurso.

  NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:


        PRIMERO.- El Juez mercantil desestimó la solicitud de declaración de estado de concurso voluntario de los cónyuges -------------presentada por la carencia de un activo mínimo para hacer frente a las costas del procedimiento y permitir, aun cuando fuera prima facie, cualquiera de las soluciones posibles para satisfacer el interés de los acreedores.

        Reconoce que este requisito como tal no se recoge explícitamente en la Ley Concursal , pero se desprende al ser esta una de las causas de finalización del concurso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 176-4 de la Ley Concursal , por lo que también lo debe ser desde un principio donde es necesaria liquidez para atender a los gastos iniciales que conlleva poner en marcha el procedimiento, comprometiendo su viabilidad.

        Recurre en apelación dicha resolución la parte solicitante de la declaración del recurso. Indica que es presupuesto de dicha declaración la insolvencia del deudor y respecto a la inexistencia de metálico insiste en que existe la posibilidad de que algún miembro de la familia consiga un nuevo puesto de trabajo que permita hacer frente a las deudas familiares, evitando una liquidación personal individualizada, a lo que añade que ostentan el Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita y detalla lo que eso comporta. Cita por último el contenido de dos resoluciones de la Audiencia Provincial de -------------acordes a su planteamiento, solicitando que se admita la solicitud de estado de concurso voluntario interesado.


        SEGUNDO.- Debemos comenzar la resolución del recurso partiendo de lo polémica que resulta la cuestión planteada toda vez que admitir el inicio de un procedimiento concursal cuando se conoce en un principio, o al menos se supone, la inexistencia de un activo mínimo para hacer frente a las costas de dicho procedimiento, parece abocar al mismo a una conclusión anunciada, lo que ha propiciado diferentes posturas de las Audiencia Provinciales al respecto.

        Niegan la admisibilidad de un procedimiento concursal por la falta de existencia de masa activa, entre otras, las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de--------, Sección 4ª, de 30 de enero de 2006, de la Audiencia Provincial de la ------de fecha 6 de julio de 2007 o la de la Audiencia Provincial de------------, Sección 1ª, de 12 de julio de 2007.

También algunos comentaristas de la Ley Concursal , como es el caso de -------------------------------Comentario al artículo 7 de la Ley Concursal , en “ Derecho Concursal Práctico ”, Editorial La Ley, han defendido que es un presupuesto objetivo del concurso la masa suficiente para atender, cuando menos, los gastos de tramitación procesal.

        Pero igualmente, como alega el recurrente, se ha pronunciado otras Audiencia Provinciales, como es el caso de la de Barcelona, Sección 15ª, de la que podemos citar el contenido de los dos autos que menciona el recurrente, el nº 55 de fecha 22 de febrero de 2007 y el nº 185 de 14 de junio de 2997, admitiendo el inicio del procedimiento en estos casos, con unos argumentos que entendemos más convincentes como son la inexistencia de previsión legal y la obligación por el contrario de efectuar la declaración del concurso cuando se han cumplido la exigencia de que el deudor solicitante esté en estado de insolvencia y se cumplan los presupuestos del artículo 6 de la Ley Concursal .

        Entienden por el contrario que la existencia de un activo mínimo realizable, no puede esgrimirse como causa que impida la declaración del concurso desde el primer momento, lesionando en caso contrario el derecho a la tutela judicial efectiva y el ocaso al proceso.

        Destacan la dificultad inicial de valorar la inexistencia de activo, con la sola declaración del deudor y sin haber oído previamente a los acreedores, exigiendo el artículo 176-2 y 4 de la Ley un informe motivado de los administradores concursales para decretar la conclusión del concurso, sobre la inexistencia de activo y la ausencia de terceros responsables, siendo necesario la terminación de la pieza de calificación o finalizar las acciones de reintegración o de exigencia de responsabilidad para terceros.

        E indican por último que con esa inicial inadmisión se priva a los acreedores de las alternativas de cobro que el concurso abre, con la posibilidad de una reintegración de la masa activa o de declaración de culpabilidad del concurso y en su caso de responsabilidad del administrador, lo que posibilitaría pagar todos o parte de los créditos no satisfechos, además de poder reabrir un concurso cerrado si aparecieran bienes con posterioridad.

        A estos argumentos, que compartimos, podemos añadir el de la obligación legal del deudor de solicitar el concurso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Concursal y la sanción que impone en caso contrario al mismo el artículo 165 de dicha norma, como presunción iuris tantum, de dolo o culpa grave del deudor en la generación de la insolvencia al incumplir el deber de solicitar esa declaración, lo que parece incompatible con ese archivo inicial. Puede además fomentar la posibilidad, sino se admiten los concursos sin masa, de descapitalización de empresas por el simple expediente de vaciamiento patrimonial, según defienden -----------, en “La Declaración del concurso”, en “Las Claves de la Ley Concursal ” , ------------2005 y -------------en “La Declaración del Concurso de Acreedores” Editorial La Ley.

        Entendemos por tanto que resulta necesario, como pretende el recurrente, la admisión del procedimiento a trámite, sin perjuicio de que una vez que se constate, de acuerdo a lo establecido en el artículo 176-1-4º de la Ley Concursal , con los debidos informes sobre la imposibilidad de satisfacer los créditos concurrentes de otra forma, por la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables, de proceder a la conclusión del concurso.


        TERCERO.- Estimamos por ello el recurso de apelación, lo que supone en cuanto a las costas de la alzada, si las hubiera, que a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC , no realicemos expresa imposición de costas.
        Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

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