NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS JUDICIALES DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.

Determinar la naturaleza jurídica de las medidas judiciales contempladas en el capítulo IV de la LOMPIVG no es tarea que a priori resulte fácil, debido a su heterogeneidad y a la imprecisión y confusión terminológica en que incurre el

legislador a lo largo de este capítulo para referirse a ellas. Así, el citado capí tulo, se encuentra encabezado por la rúbrica genérica «medidas judiciales de
protección y seguridad de las víctimas» . Si bien el párrafo primero del art. 61
establece que «las medidas de protección y seguridad previstas en el presente capítulo serán compatibles con cualquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se puedan adoptar en los procesos civiles y penales»
;
mientras que el párrafo siguiente apunta «en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género el juez competente deberá pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y
de aseguramiento contempladas en este capítulo, determinando su plazo si procediera su adopción»
. De otra parte el artículo 69, referido al mantenimiento de las medidas, afirma que podrán mantenerse tras la sentencia y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.
Ante esta confusa situación se hace necesario determinar la naturaleza jurí dica de tales medidas, pues sólo así se podrá establecer su régimen jurídico supletorio, principalmente cuando se planteen problemas de interpretación.
La doctrina no es unánime al respecto, una parte de ésta, considera a las me didas de protección contenidas en este capítulo como medidas cautelares, apoyándose fundamentalmente en el plazo de vigencia de aquéllas, estable cido en el art. 69 LOMPIVG, que no trasciende de la fase de los recursos, de fo rm a que, una vez recaída sentencia firme, laSmedidas judiciales son susti tuidas por las correspondientes penas o medidas de seguridad previstas en el Código Penal y que hayan sido impuestas en esa sentencia (9) .
La mayoría, por el contrario, discrepa de dicha opinión fundamentándolo princi palmente en que la protección de las víctimas no se encuentra entre las finali dades propias de las medidas cautelares en el proceso penal como es la dega r
antizar la presencia del encausado en el proceso y asegurar el cumplimiento de una posible condena; y ello pese a la literalidad del art. 62.1 LOMPIVG, que habla expresamente, como vimos, de medidas cautelares.
Pa r tiendo de esta línea común de pensamiento, unos autores especifican que
lo que se pretende con las medidas judiciales es dotar a la víctima de un es tatuto de protección adecuado frente al agresor con el que mantiene o ha man tenido alguno de los vínculos legalmente previstos (10) , considerándolas por
este motivo, medidas de protección. Otro sector doctrinal, aunque admite que no todos los expedientes que tienen por objeto una medida precautoria, pro visional, anticipatoria o de aseguramiento deben ser calificados de cautelares
sin más —sobre todo teniendo en cuenta que la protección de la víctima no se encuentra entre las finalidades propias de las medidas cautelares en el pro ceso penal—, reconoce que las medidas de protección y las cautelares com parten presupuestos, requisitos y características comunes, lo que les confiere una naturaleza jurídica análoga o afín que puede ser de utilidad a la hora de establecer su régimen jurídico supletorio (11) . Defendiendo la misma opinión
—no cautelar— de estas medidas y reconociendo asimismo que comparten características propias de las medidas cautelares como: jurisdiccionalidad, temporalidad, instrumentalidad y proporcionalidad, otros autores piensan que las medidas judiciales contempladas en la LOMPIVG en el ámbito penal, son medidas coercitivas personales, pues la legitimación de su adopción tiene que v er con la situación objetiva de riesgo para la víctima que el juez deberá individualizar y motivar en la resolución que la imponga, situación que es independiente de la gravedad de la infracción que se imputa al agresor (12)
.
Consideramos, no obstante, que para aclarar esta situación es preciso distin guir entre: 1) medidas cautelares, 2) medidas de seguridad y 3) medidas de protección.
En primer lugar, las medidas cautelares son aquellos instrumentos procesa les encaminados principalmente a asegurar la presencia del imputado en el proceso y/o garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria.
Siendo, tradicionalmente, necesarios para su adopción dos presupuestos esenciales: a) el fumus boni iuris , o
fumus commissi delicti , probabilidad o v erosimilitud de la existencia de un hecho criminal imputado, es decir, que
e xistan indicios suficientes que permitan mantener la imputación de un hecho
delictivo al sujeto afectado por la medida o la responsabilidad civil de este; y 2) el periculum in mora o periculum libertatis,
o daño jurídico específico deri v ado de la duración de la actividad jurisdiccional penal, que puede aprove charse por el imputado para colocarse en tal situación que frustrare la ulterior efectividad de las sentencias, peligro que puede referirse tanto a la persona co mo al patrimonio del imputado.
T eniendo en cuenta esto, rechazamos la naturaleza cautelar de estas medidas puesto que su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una sentencia si no la de proteger a la víctima y, por otra parte, como dice MORENO CATENA,
aunque es verdad que existe en ellas el fumus boni iuris , o imputación indi ciaria que habrá de realizar la autoridad judicial de oficio o a instancia de par te, propio de las medidas cautelares, no se da, sin embargo, el periculum in
mora , ajeno a las medidas de protección, sino el periculum in damnum o pe ligro fundado en el daño que se podría esperar si las medidas de protección no se ordenaran, incluido el peligro de repetición delictiva (13) .
En segundo lugar, las medidas de seguridad son instrumentos penales ordenados para el tratamiento preventivo de la peligrosidad social que se fundamentan, según el art. 6 CP, en la peligrosidad criminal del sujeto al que se imponen; peligrosidad que se exterioriza en la comisión de un hecho previsto como delito. Dichas medidas no podrán resultar más gravosas ni de mayor du r ación que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, así como tam poco exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.
Sólo se podrán imponer a los sujetos declarados exentos de responsabilidad o en supuestos de eximente incompleta (inimputables o semiimputables), siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1) que el sujeto haya
cometido un hecho previsto como delito y 2) que del hecho y las circunstan cias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamien to futuro que revele la comisión de nuevos delitos (art. 95 CP).
Po r otro lado, la medida de seguridad vendrá impuesta siempre por sentencia motivada, no pudiendo ejecutarse sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales, como
señala el art. 3.1 CP.
Po r tanto, tampoco las medidas establecidas en el capítulo IV de la LOMPIVG son medidas de seguridad: i) desde el punto de vista de su naturaleza, pues to que éstas son un mecanismo de respuesta penal frente al sujeto inimputa b
le o semiimputable (ante la imposibilidad de proceder a aplicar la pena o, en su caso, ser compatible con ésta) y no instrumentos de protección (14) ;
ii) por lo que respecta a su finalidad, las medidas de seguridad del Código Penal es tán orientadas a conjugar las circunstancias que encontrándose en la base de la exención completa o incompleta de responsabilidad criminal del condena-
do (inimputabilidad o semiimputabilidad) lo estaban también en su comporta miento delictivo (especialmente cuando son medidas privativas de libertad), mientras que las medidas de protección mantienen tal carácter y finalidad aun-
que se las califique de seguridad (15) ;y iii) por último, en cuanto al momento procesal para su adopción, las medidas de seguridad, como hemos dicho, han de ser impuestas en sentencia de forma motivada, previa consignación de los hechos probados y su calificación jurídica, y ejecutarse una vez sea firme la sentencia, mientras que las medidas establecidas en el capítulo IV deben ser adoptadas pendiente el proceso y, de ordinario, en un primer momento (16) , estableciendo el art. 69 un plazo máximo de vigencia que no ha de exceder de la fase de recursos.
En tercer lugar, medidas de protección son las que, con independencia de los av atares del proceso, se dirigen principalmente a garantizar la seguridad del sujeto pasivo de estas (víctima) frente a unas futuras y probables agresiones.
P or ello, pensamos que las medidas contempladas en el capítulo IV de la LOM- PIVG no son sino medidas de protección, al ir encaminadas a dotar a la víctima de un estatuto de protección adecuado frente al agresor con el que mantiene o ha mantenido los vínculos legalmente previstos y que posibilitan por su propia naturaleza una mayor facilidad en orden a la posible reiteración delictiva.
Rechazamos, pues, que se trate de medidas cautelares y de seguridad defendiendo que estamos solamente ante instrumentos de protección, por lo que la denominación que emplea la ley de «medidas de protección y de seguri-
dad» no nos parece adecuada, al utilizar conceptos jurídicos diferentes. Por tanto, de la rúbrica del capítulo IV LOMPIVG debería suprimirse la palabra seguridad y hablar solamente de medidas de protección.
Pa rece así, más bien, que la ley ha querido denominar a esas medidas de
«protección» hasta la sentencia firme, y si se prorrogan más allá de la sen tencia de «seguridad». Pero en ese último supuesto no estaríamos dentro de las medidas contempladas en este capítulo cuyo plazo de vigencia, como he cho señalado anteriormente, sería hasta la tramitación de los recursos, sino ante el concepto jurídico-penal de medidas de seguridad.

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