Suscripción por la constructora de aval bancario en garantía y fianza por la correcta ejecución de la obra encargada.
PRIMERO. Discrepa la mercantil recurrente, demandada en la instancia, bajo alegato de error en la apreciación de la prueba, de la estimación de la demanda formulada en su contra, sosteniendo, primeramente, su disenso con el precio de la obra declarado en la sentencia que combate, ya que su cuantía total realmente ascendió a la de más de cien millones de pesetas, no siendo, además, relevante el dato de la inexistencia del libro de órdenes dada la dirección personal asumida por el director de la obra litigiosa. De otro lado, pone de manifiesto que los defectos apreciados en la ejecución de la obra controvertida ya se venían denunciando en fechas anteriores a la de su recepción provisional, el 30 de junio de 20---, de ahí que los dos escritos fechados en el mes de junio de 20---, incorporados a autos, sólo evidencien que se estaba esperando, por su parte, y desde hacía mas de un año, una actuación de la constructora que no obligara a ejecutar el aval emitido y que, en definitiva, procediera a entregar la obra correctamente finalizada, habiendo quedado, de otro modo, acreditado que tales deficiencias constructivas aparecieron en la indicada obra antes, incluso, de su recepción provisional, donde, además, y conforme dispone la L.O.E., el constructor siempre responderá por los defectos aparecidos antes de la recepción definitiva de la obra, estando, precisamente por ello, obligado a su concreta reparación, debiéndose, igualmente, tenerse en cuenta que la constructora actora siempre asumió las órdenes verbales emitidas por el director de la obra, que las ejecutó y que, también, las cobró puntualmente, lo que supuso, a su juicio, además de la mejora de la tan repetida obra en cuestión, un incremento en sus costes superior a los treinta millones de pesetas lo que, entiende, excluye la declaración vertida de adverso relativa a su bajo coste y, por ello, concluye la apelante, a su mal acabado, siendo que, en todo momento, se le posibilitó a la constructora demandante la supervisión de los defectos denunciados, pues, de modo contrario, su propio perito no hubiera emitido el informe que obra en autos. Aboga, de otro modo, por la aplicación a esta hipótesis, del artículo 17 de la L.O.E., que incluye los defectos denunciados dentro del estricto marco de responsabilidad de la entidad constructora, que responde de los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación y seguridad o acabado de las obras, máxime si son denunciados, incluso, antes de producirse la recepción provisional de las obras, línea interpretativa que sigue también nuestro más alto Tribunal, precisando, a tal efecto, que la responsabilidad del constructor es personal, individualizada y privativa, así que, sostiene la recurrente, su pasividad en proceder a la oportuna reparación de los defectos denunciados motivó que unos días antes del vencimiento del plazo previsto para la recepción definitiva de la obra en cuestión, y ante la posibilidad de su pérdida, se procediera, por un lado, a la denuncia y comunicación de tales deficiencias a esta entidad, en tiempo y forma, ofreciéndole un plazo prudencial de 15 días para su subsanación, incluso, un año antes del plazo previsto para ejecutar el aval suscrito y, por otro, a la ejecución del aval bancario que se había otorgado, lo que, además, llevó a cabo, dada la existencia constatada de los defectos constructivos denunciados y su imputabilidad a la constructora, conforme, a su juicio, prevé el artículo 17 referenciado, insistiendo a tal fin en la total indiferencia mostrada por la actora durante tan dilatado lapso temporal, a pesar de las reiteradas comunicaciones que, para la subsanación de los defectos apreciados, le fueron remitidas, lo que justifica, plenamente, la ejecución del aval bancario al que ha hecho anterior mención, motivado, reitera, por la actitud obstinada de la actora y los perjuicios que tales defectos constructivos le hubieron causado, motivos en base a los que, concluye, solicita que, con estimación del recurso de apelación por su parte articulado, se revoque la sentencia de instancia en los concretos términos a los que ha hecho particular alusión.
Frente a tales alegaciones se muestra disconforme, oponiéndose, la apelada, actora en la instancia, sosteniendo, en síntesis, su ineficacia e insuficiencia para desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, en la que, además, se valora, con corrección, todo el material probatorio obrante en autos, interesando, en suma, la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, así como la confirmación de la sentencia de instancia en su totalidad.
SEGUNDO. La apelante, como se ha expuesto, fundamenta su tesis impugnatoria, frente a la resolución de instancia, en la procedencia y adecuada justificación de la ejecución, por su parte, del aval bancario suscrito por la demandante, en garantía y fianza por la correcta ejecución de la obra que se llevó a cabo en la nave industrial de su propiedad y por un importe equivalente al 5% de las retenciones efectuadas a cada certificación de obra emitida, esto es, por la suma total de 26.583'37 ?, cantidad a cuyo abono a la actora ha sido, en definitiva, condenada. Señala, al efecto, que los defectos constructivos apreciados en la obra llevada a cabo por la actora y, a la postre, su actitud renuente a su subsanación, a pesar de los requerimientos que, a tal fin, le fueron reiterademte remitidos, motivó que procediera a ejecutar dicho aval bancario , lo que, en definitiva, debe llevar, con fundamento en el error en la valoración de la prueba denunciado, al rechazo de la pretensión dirigida en su contra y, con ello, a la revocación de la sentencia de instancia que, a la sazón, le condenó a la devolución del importe del aval ejecutado.
Por su parte, la resolución apelada entendiendo que no había quedado suficientemente acreditada la responsabilidad de la empresa constructora en los defectos constructivos denunciados por la demandada, sin que, de otro lado, aquélla hubiera tenido oportunidad de supervisar tales deficiencias y, en su caso, proceder a su oportuna reparación, dada, además, las divergentes conclusiones de los informes periciales incorporados a las actuaciones, sostuvo indebidamente ejecutado dicho aval por la empresa demandada, por lo que, en consecuencia, le condenó a su devolución.
Tesis, la de la sentencia recurrida, que, a la vista del material probatorio obrante en autos, no cabe mas que confirmar, teniendo presente que el ataque a la valoración de la prueba a cargo de los órganos judiciales sólo procedería, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas, con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas o extrañas al proceso, por lo que su censura sólo cabría si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica; esta última noción, en suma, y siguiendo a la SAP de Madrid de 14 de junio de 2004 (AC 2004\1851), que contiene abundante cita jurisprudencial, ha de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana, o reglas comunes de la experiencia humana, razonamiento lógico o raciocinio humano -Vid. STS de 21 de enero de 2000 (RJ 2000\225); de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000\8051); y de 4 de junio de 2001 (RJ 2001\3879), entre otras-, nada de esto, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación probatoria de la juzgadora de instancia.
En efecto, a los fines resolutorios de este recurso, de la imputabilidad de los defectos constructivos y, en suma, de su falta de reparación, que motivó la ejecución del aval bancario emitido por la entidad demandante, en garantía de la adecuada ejecución de la obra realizada en la nave industrial propiedad de la demandada, se constituye en elemento decisorio esencial la prueba pericial practicada, conformada, en este concreto caso, por dos informes contradictorios aportados, respectivamente, por cada una de las entidades litigantes, de modo que, para el mejor análisis de la cuestión debatida, previamente, ha de partirse del contenido propio del artículo 348 de la LEC , cuya dicción, ahora, conviene recordar, una vez más, pues se refiere a los criterios que han de tenerse en cuenta en orden a su valoración, indicando, a tal fin, que: «El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica» (sic).
Respecto de este especial medio de prueba es, precisamente, nuestro Tribunal Supremo el que ha insitido, ya desde su clásica Sentencia de 11 de mayo de 1981 (RJ 1981\2036), en que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes» -Vid. también STS de 17 de junio de 1985 (RJ 1985\3608)-. La prueba pericial, en este sentido y conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única (SSTS 8 marzo, 5 mayo, 9 octubre y 4 diciembre 1989 [RJ 1989\2006, RJ 1989\3661, RJ 1989\6898 y RJ 1989\8793], y 10 julio 1992 [RJ 1992\6275]).
Todo ello permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador -Tribunal Supremo 1.ª SS. 19 octubre 1982 (RJ 1982\5561), 13 mayo 1983 (RJ 1983\2822), 30 marzo 1984 (RJ 1984\1472), 9 octubre 1989 (RJ 1989\6898) y 24 septiembre 1994 (RJ 1994\7313), entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» -Tribunal Supremo 1.ª S. 2 diciembre 1994 (RJ 1994\9397)-, y de otro lado, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.
Ello también debe predicarse en idénticos términos respecto de los informes técnicos documentados aportados por los litigantes, por lo que corresponde a los juzgadores de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica, ya que, en definitiva, tienen el mismo contenido intrínseco de auxilio para el Juez, ilustrando la libre valoración y apreciación, conforme a los artículos ya mencionados, sin estar obligados a sujetarse a otros dictámenes - Tribunal Supremo 1.ª SS. 17 junio, 20 noviembre y 7 diciembre 1987 (RJ 1987\4535, RJ 1987\8415 y RJ 1987\9278) y 24 febrero y 18 noviembre 1988 (RJ 1988\1302 y RJ 1988\8610)-.
TERCERO. A la luz de lo anteriormente señalado, se constata, efectivamente, que la iudex a quo, basa fundamentalmente sus conclusiones, respecto a la imputación de la responsabilidad en los defectos constructivos denunciados por la recurrente en la obra llevada a cabo por la demandante en la nave de su propiedad, en el informe pericial aportado por la demandante.
En dicho informe, elaborado por D. Imanol, ingeniero superior industrial, se concluye que la mayor parte de los defectos constructivos apreciados en dicha nave industrial son consecuencia de imprevisiones técnicas del proyecto, no corregidos durante la ejecución de la obra y que, además, en otro caso, se detectaron deficiencias de muy fácil reparación (f. 42-52).
De modo contrario, la entidad demandada insiste en las conclusiones mantenidas por el propio director de la obra, D. Enrique, ingeniero técnico industrial, que sostiene que tales defectos son consecuencia de una mala ejecución de la obra y no obedecen a inmperfecciones técnicas de su propio proyecto (f. 85-86).
Puesto que es el informe pericial indicado el sustento de la sentencia apelada en el extremo a que nos estamos refiriendo no está demás volver a reiterar que, como es sabido, la prueba pericial tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por su carácter técnico, exigen conocimientos especializados de los que, normalmente, carece el juzgador, así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 1994 (RJ 1994\7313) y resulta, por otra parte, del contenido del artículo 335 de la L.E.C. («Cuando sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos...»). No es, precisamente por ello, extraño, ni infrecuente, que las resoluciones judiciales se apoyen en el resultado de tales probanzas de naturaleza técnica no jurídica, siendo también cierto que el proceso valorativo de la prueba pericial está sólo sujeto a las reglas de la sana crítica, según establece el artículo 348 de la L.E.C. y señala reiteradamente la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero, 13 febrero y 30 mayo 1990 [RJ 1990\21; RJ 1990\683 y RJ 1990\4100], entre otras), por lo que nada impide al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse en su caso el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial.
La valoración de tales informes habrá de verificarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984, RJ 1984\1472 y 6 de febrero de 1987, RJ 1987\689); 2. Que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, 12 de noviembre 1988, RJ 1988\8441; 9 de abril de 1990, RJ 1990\2710 y 7 de enero de 1991, RJ 1991\109); 3. Que dispone el artículo 348 de la LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; 4. Que el proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi; 5. No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992, RJ 1992\5120, y 10 de noviembre de 1994, RJ 1994\8483).
Conforme se ha indicado, no está sujeto el juzgador de instancia a ninguna regla en cuanto a la valoración de la prueba, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando, de este modo, la sana crítica o que sus conclusiones, examinada la resultancia probatoria, sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva, alguna que las contradiga, se repite que no es esta la situación que se produce en el supuesto enjuiciado, a la vista de la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia que, por otro lado, comparte esta Sala, de ahí que se considere adecuada su apoyatura en el informe técnico pericial obrante en autos, emitido por ingeniero superior industrial, dotado de mayor fuerza probatoria que el informe que elaboró el propio director de la obra, con inferior titulación académica -ingeniero técnico industrial-, pues la mera posibilidad de que pueda concurrir un interés en silenciar las deficiencias técnicas de un proyecto elaborado por él mismo, necesariamente, le restan convicción a sus propias conclusiones, resultando mas que evidente, a juicio de esta Sala, su disposición a achacar, por contra, los defectos apreciados en la nave que proyectó, y cuya construcción dirigió, a una mala ejecución imputable a la entidad contraria.
Ello determina, especialmente, aunque en rigor hubiera sido necesaria la practica de una prueba pericial judicial que dirimiera tales conclusiones divergentes, lo que no se ha llevado a cabo en la instancia, que haya de entenderse dotado de mayor objetividad e imparcialidad al informe aportado por la mercantil actora; en consecuencia, la Sala coincide con la apreciación probatoria efectuada en la instancia, no existiendo prueba convincente que permita imputar responsabilidad a la constructora en los defectos apreciados en la nave industrial por ella ejecutada, de modo que toda la argumentación de la recurrente sobre la adecuada justificación de la ejecución, por su parte, del aval bancario otorgado de contrario se desmorona ante la falta de adecuada acreditación de la imputación de daños a la constructora y, de ahí, que tal medio de garantía no pueda considerarse correctamente ejecutado. La prueba de tales extremos -deficiente ejecución de la obra en cuestión- incumbía a la demandada, al tratarse, en este caso, de una alegación enervatoria de la eficacia jurídica de la pretensión ejercitada en su contra a través de la demanda -artículo 217.3 LEC -, deberá, por tanto, pechar con las consecuencias desfavorables de tal falta de probanza, de manera que, volvemos a insistir, no puede mas que concluirse indebidamente ejecutado dicho aval , por lo que, ciertamente, procede la devolución de su importe, se repite, considerando adecuada la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, y sus conclusiones fundamentadas en la prueba técnica practicada en autos, a la que se ha hecho anterior referencia.
El resto de las alegaciones de la recurrente relativas al coste final de la obra, a las mejoras y modificaciones experimentadas durante su ejecución, a la innecesariedad del libro de órdenes, a la eficacia de los requerimientos dirigidos por ella a la actora, a la pasiva actitud mostrada por esta última y a la interpretación que hace del artículo 17 de la L.O.E., perecen ante la contundente falta de prueba que permita imputar responsabilidad alguna a esta última entidad en los defectos constructivos controvertidos, destacando, en último lugar, que la doctrina del Tribunal Supremo, que viene a consagrar la Ley de Ordenación de la Edificación , de 5 de noviembre de 1999, artículo 17.2 y 3, exige siempre, en el ámbito de la responsabilidad por defectos constructivos, la adecuada acreditación de la responsabilidad en la causación del daño, máxime si, como acontece en este caso, se trata de dirimir la imputación en el daño de dos de los singulares agentes constructivos intervinientes en el proceso de la edificación, esto es, la entidad constructora, por un lado y, por otro, el propio director de la obra; en el caso concreto, con relación al contructor, el apartado 1, in fine del comentado artículo 17 expresamente dispone que «también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año» (sic), responsabilidad que, además, en su caso, será exigible de forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder y que, no obstante, solo cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigiría solidariamente, respectivamente, doctrina y norma que, aplicadas a este caso, determinan que no habiendo quedado suficientemente acreditada la responsabilidad que la demandada atribuye a la actora por los defectos constructivos denunciados, toda su argumentación, relativa a la correcta ejecución, por su parte, del aval bancario emitido en garantía de una precisa actuación constructiva, deba, necesariamente, decaer.
CUARTO. Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, merced al mandato contenido en el apartado primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.
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