Las arras penitenciales o de desistimiento.
        
Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, éstas también son muestra de la  celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno  claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y  devolviéndolas duplicadas el que las recibió.
        
Las cuestiones que suscita derivan en parte de su escasísima regulación dentro del C.C.:  un único artículo, el          art. 1.454          . Dicha insuficiencia de regulación obliga a aplicar por analogía las  disposiciones que regulan instituciones similares, las que se ocupan de la cláusula penal. No  solamente es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un  tanto sorprendente, pues el          art. 1.454 C .C          ., en contra de todos los antecedentes históricos del  Derecho español, establece que: «si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y  venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a  devolverlas duplicadas».
        
La opinión pacífica de jurisprudencia y autores de que tal precepto no implica una  presunción de que las arras sean penitenciales, junto a la absoluta ambiguedad de las fórmulas  normalmente utilizadas en el pacto de arras, han dado lugar a que uno de los caballos de batalla de  nuestra jurisprudencia haya sido el de la interpretación de las cláusulas de arras. Obviamente el  pacto de arras en el que no queda clara otra cosa, sino la de que se quisieron arras, habrá de  interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha  de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son  claudicantes, sino firmes. Además, el «plus» de carga que suponen para el deudor las arras  penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.
        
La única duda que puede suscitarse es la de dilucidar qué tipo de arras se quisieron si del  pacto y de los actos coetáneos y posteriores de las partes se sigue que no se quisieron unas arras  confirmatorias puras, sin que se aclare si se pactaron penales o bien penitenciales. En tal caso,  ciertamente infrecuente, creo que habrá de presumirse que se quisieron penales y dentro de éstas  sustitutorias, puesto que las cumulativas, por ser más gravosas para el deudor, no deben  presumirse en ningún caso.
        
Las arras penitenciales no deben presumirse en ningún caso de contrato, ya que resultan  excepcionales, puesto que suponen la rescisión de un contrato válidamente celebrado. Tratándose  de una promesa de contrato y considerando los antecedentes históricos españoles, podría  considerarse que las arras pactadas son de carácter penitencial.
        
UNDÉCIMO.- Aun cuando existen muchas similitudes entre las arras y la cláusula penal,  existe entre ambas una diferencia fundamental que alcanza a distinguir todos los tipos de arras de  todos los2 de cláusula penal: las arras consisten necesariamente en una entrega real de las  mismas; sin entrega no hay arras. La cláusula penal u obligación penal es, por definición, una  relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura  otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido  concederle; sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato.
        
Frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento  se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a  cuenta del precio, sorprendentemente parece plantearse la duda de si es una cláusula penal o un  pacto de arras. Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha calificado esos pactos de cláusula penal.  Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se  estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya de pagar, y que,  incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo, o con  carácter penitencial), es con toda seguridad un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para  designarlo.
        
La          sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989          tenía como tema principal de  discusión el sentido de una cláusula incluida en un contrato de compraventa de inmuebles. Dicha  cláusula decía textualmente lo siguiente: «Si la compradora no cumpliese lo pactado en el plazo  establecido en el apartado tercero (se refiere a la entrega del resto del precio) se dará por resuelto  el contrato de compraventa perdiendo la señal de dos millones de pesetas entregada a la empresa  vendedora».
        
Para nuestro Tribunal Supremo esta cláusula está bien calificada al declarar, como hizo la  Audiencia, que: «se trata de una cláusula en la que se da a la cantidad entregada por la  compradora la doble finalidad de formar parte del precio y de servir de liquidación de los perjuicios  ocasionados en caso de incumplimiento del contrato por la compradora, que en tal caso perdería la  suma entregada».
        
Parece obvio que aquí lo que ha hecho nuestro más alto Tribunal es definir un pacto de  arras penales liquidatorias de los daños, a las que llama cláusula penal, para negar con mayor  facilidad lo que se había dicho en primera instancia, que se trataba de arras penitenciales.
        
Pero la          sentencia mencionada no es la única que hace ese tipo de afirmaciones, pues la de 19 de junio de 1979          dice algo similar. En ella el          Tribunal Supremo entiende que la cantidad entregada a cuenta del precio de una compraventa a realizar (175.000          pesetas), y que el juzgado  calificó de arras penales, es una cláusula penal. Dice así la sentencia: «como así lo convinieron los  contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y aplicando la función  liquidatoria que usualmente le viene atribuida a la stipulatio poenae, en virtud de lo dispuesto en los          arts. 1.152 y 1.153 del          C.C...».
        
Es cierto que nos encontramos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los  contratantes, y también que es posible pactar una cláusula penal que sustituya la indemnización de  los daños y perjuicios causados con el incumplimiento, pero es que los contratantes no solamente  han pactado, sino que han pactado y realizado una entrega, y lo que sí está fuera del ámbito de su  autonomía de la voluntad es cambiar la naturaleza de su acuerdo. No hay ningún problema en que  las arras puedan funcionar como liquidatorias de los daños y perjuicios. El hecho de que el          art. 1.454 C .C          . no contemple más que un tipo de arras, las penitenciales, no significa que no puedan  pactarse, como en el caso que nos ocupa, otras de diferente tipo.
        
El Tribunal Supremo parece considerar que las arras no son susceptibles de moderación,  con lo que podría tratarse de calificar de cláusula penal lo que son arras para utilizar sin problemas  la facultad de moderación. Pero dicho expediente es totalmente innecesario, puesto que las arras  son moderables, al igual que la cláusula penal.

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