AGRESIONES SEXUALES ERROR DE TIPO VENCIBLE.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 178 y por aplicación indebida del artículo 14, ambos del  Código Penal  .

En primer lugar se sostiene que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en cuanto el acusado le agarró de las manos y la colocó sobre la mesa cuando la denunciante le espetaba que no continuara.

Para una mejor compresión de lo acontecido y poder valorar la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia se hace preciso recoger la totalidad del relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debe mantenerse en todos sus extremos y en él se dice lo siguiente: "PRIMERO.- En el año 1980 D………….., nacido el año 1912, arrendó una huerta sita a quinientos metros, aproximadamente, del CASERIO000, ubicado en el BARRIO000 del término municipal de---------. En el mentado caserío Dñª……….., nacida el año 1928, elaboraba, desde hace treinta años, con sus propios recursos personales entre veinte y veinticinco kilos de pan, producto que ponía a la venta los viernes de cada semana.- SEGUNDO.- Transcurrido escaso tiempo desde el arrendamiento de la huerta, D. …………..comenzó a acudir los viernes al CASERIO000 para comprar el pan. En el transcurso de varias de las mentadas visitas mantuvo relaciones sexuales consentidas con Dñª ………... Los actos sexuales, que consistían en penetraciones, contacto en zonas erógenas y lamido de los pechos, tuvieron lugar preferentemente en la cocina y en los dormitorios sitos en la parte superior del caserío, a los que se accedía, tras franquear tres o cuatro puertas, por una escalera empinada. TERCERO.- La tarde del día 11 de julio de 2001, D. …………mantuvo, en la carretera que conduce de la huerta que explota al CASERIO000, una conversación oral con Dñª, en el curso de la cual le manifestó que, como cada viernes desde hace más de veinte años, acudiría a la cocina del caserío para comprar pan. Al día siguiente, en torno a las 13,00 horas, D. ……….accedió al interior de la cocina del caserío. Una vez en el lugar, se acercó a Dñª, le soltó el delantal que portaba, le agarró de las manos y le colocó contra la mesa, bajándose los pantalones, todo ello con la finalidad de mantener un contacto corporal que, escudándose en la experiencia vivida durante más de veinte años, entendía contaba con anuencia de Dñª ----- quien, no obstante, le espetaba que no continuara dado que se encontraba en el caserío su nuera. En ese momento, la nuera Doña Julia, que, puesta previamente de acuerdo con Dñª, permanecía escondida en una estancia del caserío, irrumpió en la cocina. D. -------to, tras subirse los pantalones y pagar el pan, abandonó la cocina y se alejó del caserío".

El Tribunal de instancia, al calificar descrita conducta realizada por quien ha sido acusado exclusivamente por la acusación particular, ya que el Ministerio Fiscal retiró su acusación tras practicarse las pruebas en el acto del juicio oral, señala con acierto que el alcance del  tipo  subjetivo del delito de agresión sexual está integrado por el conocimiento que tiene el acusado de que introduce a la víctima en un contexto sexual no voluntario y, a pesar de tal conocimiento, opta por desplegar su conducta.

Ciertamente, no estamos ante uno de los supuestos en los que el consentimiento de la víctima resulta irrelevante, y tiene declarado esta Sala - Cfr. Sentencia 1419/2000, de 14 de septiembre - que el  tipo  subjetivo en los delitos contra la libertad sexual no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo. Es indudable que quien tiene conocimiento que realiza acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz, ya sabe todo lo que requiere el dolo y el  tipo  subjetivo del delito, dado que con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito. En efecto, el autor ya sabe, sólo con ese conocimiento, que está lesionando el bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual. La exigencia de un ánimo especial, sólo se podría justificar si el conocimiento de la realización del  tipo  objetivo fuera insuficiente para caracterizar el contenido criminal del acto, y eso no sucede. Y en la Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1994 se declara que en los delitos contra la libertad sexual el  tipo  subjetivo y el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del  tipo  objetivo, es decir del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo.

La falta de consentimiento, o cuando el consentimiento es ineficaz, de la víctima constituye uno de los elementos que caracterizan el  tipo  objetivo de los delitos contra la libertad sexual.

El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con  error  sobre la concurrencia de los elementos del  tipo  objetivo, es decir, el dolo se excluye por un  error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del  Código Penal  .

En este caso el  error  sobre la falta de consentimiento de Daniela podía haberse evitado si hubiera desplegado, como se dice en la sentencia recurrida, la diligencia precisa para esclarecer el alcance de lo que le estaba diciendo la citada Daniela.

El  error  sobre los hechos constitutivos de la infracción, cuando es vencible, determina que la conducta sea castigada, en su caso, como imprudente. Lo que no es posible en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual al no estar prevista en el  Código Penal , por lo que es correcta la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia de que carece de relevancia penal.

El motivo, por todo lo que se deja expresado, no puede ser estimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca  error  en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala para acreditar el  error , en que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador, declaraciones depuestas por testigos en el acto del juicio oral y es reiterada doctrina de esta Sala que las declaraciones de testigos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. En todo caso, el Tribunal sentenciador ha podido valorar otras declaraciones que difieren de las que se señalan en apoyo del motivo.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por entender que se han introducido en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

Se dice producido tal defecto procesal al afirmarse en el relato fáctico que el acusado entendía contaba con la anuencia de Dña. ----------.

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del  tipo , o en este caso para describir el núcleo del  error  de  tipo , cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y eso no se ha producido en el supuesto que examinamos, ya que las palabras señaladas en defensa del motivo son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del  error  de  tipo  aplicado.

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