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 A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE 
 
Don  procurador de los tribunales en representación de Don s, con DNI n° , en el Procedimiento Abreviado número 66/2018, bajo la dirección técnica de Don Domingo García Hernández, colegiado n° 3114 del ICALPA con despacho en C/ Real n° 24 de La Aldea de San Nicolás con tfn/fax 902 091 389, ante este Juzgado comparezco en los citados autos y como mejor proceda en derecho DIGO:
Que habiéndosenos dado traslado del Auto n. 7/2020 de fecha 29 de Octubre de 2020 dictada en el RECURSO DE CASACION 1846/2020 y notificada el 9 de Noviembre de 2020, por medio del presente escrito, promuevo incidente excepcional de nulidad de actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nº 6/1985, de 1 de Julio (en adelante, LOPJ), en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Decimoséptima de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en el artículo 53, 2 de la CE, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 24,1 de la CE y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a fin de que se declare la nulidad de las actuaciones del presente procedimiento, respecto de la resolución referida, por los motivos que se relacionarán, debiéndose subsanar la misma y retrotraerse las actuaciones al momento de notificar la sentencia, por cuanto que en caso contrario, se nos estaría creando indefensión con vulneración del artículo 24 de nuestra Constitución.
 
  En este caso es preceptivo plantear la nulidad de actuaciones frente a la sentencia que por sí misma ha ocasionado la lesión del derecho fundamental, con la finalidad de agotar la vía jurisdiccional previa al recurso de amparo, dando ocasión al órgano judicial para reparar las vulneraciones de los derechos que se cometan en resoluciones frente a las que no quepa recurso.
 
A N T E C E D E N T E S
 
Primero.-Se dicto sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2019 en el Procedimiento Abreviado  /2018 la cual recogía en el pie del recurso lo siguiente
“Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar RECURSO DE CASACION ante este Sala en el plazo de cinco días”
 
Segundo.-El 17 de Diciembre de 2019 se presento escritoanunciando el RECURSO DE CASACION, del cual se dio traslado a las partes, sin que el Ministerio Fiscal pusiese objeción alguna.
 
Tercero.-El 26 de Diciembre se dicto por la Audiencia ladiligencia de 26 de diciembre de 2019 en el que se manifestaba lo siguiente;
El anterior escrito con nº de registro 1841/19 de fecha 19 de diciembre de 2019, presentado por el procurador Sr. Ortiz Pérez en nombre y representación de D. Agapito GonzálezMatías, anunciando Recurso de Casación y estese a la espera de que se resuelva sobre las aclaraciones presentadas. 
 
Cuarto.-El 3 de Marzo de 2020 una vez resueltas las aclaraciones de sentencia se anuncia por segunda vez el RECURSO DE CASACION, del cual se dio traslado a las partes, sin que el Ministerio Fiscal pusiese objeción alguna.
 
Quinto.-El 5 de Marzo de 2020 por la Audiencia se dicta auto  teniendo por anunciado el RECURSO DE CASACION, el cual no fue recurrido por ninguna de las partes y se emplaza para comparecer ante el Tribunal Supremo.
LA SALA RESUELVE: Se tiene por preparado RECURSO DE CASACIÓN por representación procesal de D./Dña. AGAPITO GONZÁLEZ MATIAS  contra la sentencia dictadaen los presentes autos, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contrala indicada Sentencia, por INFRACCIÓN DE LEY de conformidad con el art. 849, puntos 1º y2º; por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA en virtud de lo dispuesto los artículos 850.1, 850.3 yartículo 851 apartados 1º , 2º y 3º; y por VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL de conformidad con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.    Expídase igualmente para su remisión directa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo lacertificación ordenada en el artículo 861 de la ley citada.Emplácese a las partes para que comparezcan ante dicha Sala en el término de TREINTA DÍAS a hacer valer su derecho. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. 
 
Sexto.-El 9 de noviembre de 2020 el Tribunal Supremo mediante Auto 77/2020 de 29 de Octubre de 2020 dictamina que No ha lugar a la admisión del recurso de casación por no ser susceptible la sentencia recurrida de recurso de casación, manifestando que lo procedente es interponer el Recurso de Apelacion.
 
 
M O T I V O S
 
PRIMERO.- Que según lo preceptuado en el artículo 240.3 de la LOPJ, para la procedencia del incidente de nulidad de actuaciones deben darse dos requisitos:
1º)Que la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.
2º)Que se podrá  pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión.
Requisito que igualmente se cumple en la resolución cuya nulidad solicitamos, debido a causas que no le son imputable.
 
SEGUNDO.- El segundo de los requisitos mencionados en el motivo anterior, se cumple igualmente, como hemos mencionado con anterioridad, en nuestro caso concreto, y así lo acreditaremos a continuación.
 
         La diligencia de notificación de la sentencia, cuya nulidad se solicita fue dictada con un error evidente, a la vista de la documentación.Tanto el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el Art. 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen la obligatoriedad de que las resoluciones judiciales indiquen los recursos que proceden contra la misma, indicando el órgano ante el que debe interponerse y el plazo para recurrir. En este caso se ha producido un error en el recurso indicado en la sentencia.
 
 
 
ALEGACIONES
 
PRIMERO.-CONSIDERACIONES  ACTUACION DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.
Por esta parte poner de manifiesto que en la sentencia notificada  el 9 de diciembre a esta parte,  constaba en el pie de la misma como recurso indicado el recurso de casación,  por lo que por esta parte se procedió a interponer el recurso indicado por el Tribunal sentenciador.
Ante el escrito de anuncio del recurso de casación, no se hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo por parte de la Audiencia Provincial.
Ante el escrito de solicitud de la grabación de la vista oral con el fin de poder preparar el recurso de casación, no se hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo, por parte de la Audiencia Provincial. 
Ante la  diligencia de ordenación por la cual se admitía y entregaba la grabación de la vista oral con el fin de poder preparar el recurso de casación, no hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo por parte de la Audiencia Provincial.
SEGUNDO.-ERROR DE APRECIACION DEL MINISTERIO FISCAL.
Por esta parte poner de manifiesto que en la sentencia notificada  el 9 de diciembre al Ministerio Fiscal,  constaba en el pie de la misma como recurso pertinente el recurso de casación y no el recurso de apelación, ante ello el Ministerio Fiscal no se pronuncio,  y no solicito ninguna aclaración al respecto, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal si presento escrito solicitando aclaración respecto a otro defecto de la sentencia.
Ante el escrito de anuncio del recurso de casación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, no hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo.
Ante la diligencia de ordenación teniendo por anunciado el recurso de casación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, no hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo, ni presentó ningún recurso contra dicha resolución.
Ante la solicitud de la grabación de la vista oral con el fin de poder preparar el recurso de casación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, no hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo.
Ante la  diligencia de ordenación por la cual se admitía y entregaba la grabación de la vista oral con el fin de poder preparar el recurso de casación, de la  cual  se dio traslado al Ministerio Fiscal, no hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo, ni presentó ningún recurso contra la misma.
Ante el Auto por la cual se tenia por preparado el recurso de casación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, no hizo ninguna manifestación de la improcedencia del mismo, ni presentó ningún recurso contra el mismo.
Es en ultima instancia y cuando se formaliza el recurso de casación, se alega por el ministerio fiscal la improcedencia del mismo, por lo que el Ministerio Fiscal mantiene dos posiciones procesales contradictorias, la primera durante el anuncio y preparación del recurso de casación donde  consideraba que era procedente, y la segunda en el Tribunal Supremo, que manifiesta que no es procedente el recurso de Casacion,  por lo que  estaríamos probablemente  ante una falta de buena fe procesal.
TERCERO.-CONSIDERACIONES PIE DE RECURSOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y NULIDAD.
En nuestro caso, sea dicho con sumo respeto, se ha vulnerado lo previsto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el Art. 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen la obligatoriedad de que las resoluciones judiciales indiquen los recursos que proceden contra la misma, indicando el órgano ante el que debe interponerse y el plazo para recurrir. En este caso se ha producido un error en el recurso indicado en la sentencia, se ha indicado el recurso de casación cuando lo procedente hubiese sido indicar como procedente el recurso de Apelacion.
Una de las vertientes de la tutela judicial efectiva, perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la del derecho a entablar los recursos legales procedentes. (SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003).
En relación a este último aspecto, es necesario traer a colación el art. 248.4 de la LOPJ, que reza: “Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.”
La autoridad que ostentan los órganos judiciales tiene capacidad suficiente para someter la decisión del letrado, que de igual manera puede verse amparado por la confianza que generan los tribunales, a mayor abundamiento, cuando detallan instrucciones de forma expresa. A modo de ejemplo, entre muchas otras, la STC 241/2006 de 20 de julio, que señala:

La cuestión planteada tiene su importancia, en cuanto al derecho de acceso a los recursos y la admisibilidad de los mismos (tutela judicial efectiva), por ello, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han distinguido dos supuestos, aquellos en los que se omite la información y aquellos en los que la misma es errónea. Y por lo tanto determinar cuando la errónea indicación facilitada tiene realmente relevancia constitucional (indefensión). En nuestro caso estamos ante una indicación errónea del recurso procedente por parte del tribunal sentenciador.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1995, de 13 de febrero, se pronuncia sobre la indicación de un recurso erróneo (recurso de reposición), contra una resolución cuya impugnación debía realizarse a través de recurso de apelación, el Tribunal (Juzgado de Primera Instancia) desestimó el mismo y declaró la firmeza de la resolución, ante esto, la recurrente instó la nulidad de la resolución por indefensión al ser el Juzgado quien había realizado la errónea indicación. El Juzgado desestimó la misma con él fundamento de que la parte estaba asistida de letrado. Frente a dicha valoración, el Tribunal Constitucional consideró que la actuación fue diligente, para ello, toma en consideración que se trataba no de un supuesto de no indicación (lo que no debiera pasar desapercibido para el profesional), sino que se indicó un recurso, y que además el recurso indicado, en algunos casos, era el precedente del recurso correcto, es decir, que podía inducir al profesional a entender que el recurso erróneamente indicado era el trámite previo al que correspondía. Que aunque existiera una previsión legal expresa sobre el recurso a interponer, la autoridad y confianza que inspiraba el pronunciamiento judicial, contrarrestaban dicha previsión. Lo que unido a que la parte dejó patente su voluntad de recurrir, interponiendo el recurso que se le indicó por el Juzgado, y que del contenido del recurso éste responde más a un recurso de apelación (el correcto), que a uno de reposición. Por ello, descarta la negligencia y entiende que se había producido la infracción del derecho fundamental de acceso al recurso. En este mismo sentido se pronuncia el Auto del TC 281/2007, de 18 junio.
En nuestro caso el Tribunal Supremo no ha admitido a tramite el Recurso de Casación indicando que el mismo no es procedente, por lo que no ha entrado en el fondo del asunto. Recuso de Casación que fue presentado por indicación errónea del Tribunal sentenciador en la sentencia. Ante dicho error en la sentencia debe declararse la nulidad de lo actuado, sea dicho con sumo respeto, y continuar la tramitación del procedimiento con indicación del recurso correspondiente en este caso el de Apelación, permitiendo la presentación del Recurso de Apelación, con ello se respetaría el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual seria claramente vulnerado de no declararse la nulidad de lo actuado.
Para el Tribunal Supremo, la indicación de recursos es una información que es “preceptiva”, circunstancia clave para que los magistrados resuelvan a favor de la admisión fuera de plazo. Y es que, según el TC, no deben ser equiparados los supuestos de falta de indicación de los recursos procedentes, con la indicación de un recurso improcedente, que es el supuesto de la sentencia.
 
 
FUNDAMENTOS JURIDICOS
 
 
I CAPACIDAD.- Esta parte ostenta capacidad procesal para comparecer en juicio, conforme a lo dispuesto en la LECrim. 
II LEGITIMACION.- Mi representado está legitimado para proponer el presente incidente excepcional de nulidad de actuaciones, puesto que es parte del procedimiento cuyo resultado se impugna, privándosele del ejercicio de su derecho de defensa, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y careciendo de posibilidad alguna de interponer recurso ordinario ni extraordinario, todo ello conforme a lo establecido en el art. 228.1 de la LEC y art. 241.1 LOPJ.
III JURISDICCION.- Es competente para conocer el incidente excepcional de nulidad de actuaciones. 
IV COMPETENCIA.- Es competente para conocer este incidente el mismo Tribunal que dictó la Sentencia, como así establece el art. 228.1 de la reiterada LEC y párrafo 2ª del art. 241.1 de la LOPJ. 
VPROCEDIMIENTO.- El presente incidente debe sustanciarse conforme a las reglas contenidas en los arts. 225 a 231 de la LEC y arts. 238 a 243 de la LOPJ.
Que según lo preceptuado, para la procedencia del incidente de nulidad de actuaciones la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.
En este sentido hemos de señalar que la resolución, cuya nulidad se solicita, no caber recurso ordinario alguno contra la misma, cumpliéndose, por tanto, dicho requisito.
VII FONDO DEL ASUNTO.- Mis mandante sostiene que ha sufrido indefensión al indicarse un recurso erróneo en el pie de la sentencia, por lo que procedería la declaración de nulidad de lo actuado,  no hacerlo provocaría indefensión contraria al art. 24. 1 CE.
 
Debemos, pues, conocer en el fondo la situación de indefensión que alegamos. El juicio a alcanzar no requiere de un arduo análisis. Antes de la reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, el Tribunal Constitucional en las Sentencias 233/1988, 9/1991, 97/1992 y 102/1993 otorgó el amparó, por lo  que procede la nulidad de actuaciones solicitada en el presente escrito. Es indudable que uno mero análisis del expediente judicial se observa que se ha resuelto en base a un cauce procesal diferente al planteado por esta parte, por lo que procedeque por el Juzgado al que nos dirigimos, se estimela nulidad de actuaciones solicitada.
 
E los casos en que la equivocada interposición de un recurso improcedente se ha debido a una errónea indicación u ofrecimiento de recursos por la propia Administración. En tales casos, la jurisprudencia puntualiza que la confusión o error en el ofrecimiento de recursos, imputable a la Administración, no puede perjudicar al recurrente ( SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC 6290/2004 , y 14 de enero de 2010, RC 6578/2005 ).
En su virtud, a fin de lograr la tutela efectiva de losJueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos eintereses de esta parte, que según el art. 24,1 de laConstitución tienen derecho a obtener todas las personas,sin que en ningún caso pueda producirse indefensión
 
SUPLICO AL JUZGADO:Que tenga por presentado el presente escrito en tiempo y forma y por promovido incidente excepcional de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 228 de la L.E.Civil, al haberse vulnerado a esta parte el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 de la CE y 47 de la CDFEU, sesirva admitirlo, tenerme por parte en la representaciónque ostento y en su día, después de la tramitaciónlegal pertinentese admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones,y previo traslado en plazo legal a las demás partes se dicte resolución por la que sedeclare la nulidad de actuaciones solicitada y en consecuenciase disponga:
 
1º.- Reconocer a mi representado el derecho ala tutela judicial efectiva en su faceta a presentar los recurso procedentes.
2º.- Restablecer en la integridad de su derecho, anulando todo lo actuado desde la notificación de la sentencia, así como todas las actuaciones que hanproducido la indefensión de mi representado.
 
3º.- Retrotraer las actuaciones hasta el trámite de notificación de la sentencia y se indique el Recurso de Apelación como el recurso procedente contra la misma, dándose traslado para la presentación de dicho recurso.
            
Es de Justicia que solicito en 

								  


 

 

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