AL
TRIBUNAL SUPREMO SALA SEGUNDA DE LO PENAL
Audiencia Nacional.
Pleno Sala de lo Penal.
Órgano procedencia:
Proc. Origen:
Procedimiento Abreviado nº 66/1
Don procurador de los tribunales en
representación de Don A, con DNI n°
7MANIFIESTA Que, con fecha de 10 de Marzo de
2.02 me ha sido notificado Auto, por la que se
nos otorga un plazo de 30 días para comparecer
ante esta Excma. Sala a fin de formalizar el
Recurso de Casación anunciado e interpuesto
contra la sentencia fecha 2 de Diciembre de
2019, dictada en única instancia porla
en el Procedimiento Abreviado número 66/201
Y
dentro del plazo concedido al efecto, pasamos
a formalizar por medio del presente escrito
RECURSO DE CASACIÓN por los motivos que a
continuación se exponen.
A tal efecto, se
exponen los antecedentes indispensables para
el recto enjuiciamiento del caso,
concretándose, asimismo, los presupuestos de
admisibilidad del recurso, y las razones
legales que lo amparan.
–
I –
ANTECEDENTES
Por razones de economía expositiva, nos
abstenemos de reproducir íntegramente los
diversos apartados de los Antecedentes de
Hecho de la meritada resolución, a cuyo
contenido íntegro nos remitimos en este
momento, dándolos por reproducidos, sin
perjuicio de las transcripciones o referencias
concretas que, en el curso de los
razonamientos de los motivos que más adelante
se exponen, se hagan de algunos pasajes de la
Sentencia recurrida, transcribiendo
íntegramente únicamente la Parte Dispositiva.
I. Se inició el
procedimiento por denuncia, por presunto
delito de abuso sexual, contra Don .
II. Se dictó sentencia
en UNICA INSTANCIA por la que se condenaba a
Don como autor de un delito de abuso sexual.
La sentencia establece los siguientes hechos
probados:
“Sobre las 12.40 horas
del día 23 de marzo de 2016, cuando el
acusado, , se encontraba en el interior de la
tienda de golosinas que regenta, sita en la
calle , llego el menor A, al que el acusado,
guiado por un ánimo libidinoso, le recibió con
abrazos deslizando su mano por la espalda del
menor, bajando hacia el interior del pantalón
y sus calzoncillos, tocando la piel del menor,
llegando hasta la parte superior de sus
glúteos. El menor, no ha resultado con
sintomatología psíquica derivada de estos
hechos.”
III. El Fallo de la
sentencia es el siguiente:
“Que debemos CONDENAR
y CONDENAMOS a D. , como autor criminalmente
responsable de un delito de abuso sexual a las
penas de DOS AÑOS PRISIÓN con la accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la
condena, e inhabilitación especial para
cualquier profesión u oficio, sea o no
retribuido que conlleve contacto regular y
directo con menores de edad por un tiempo de
cinco años con la imposición de las costas
devengadas.”
IV. Contra la
mencionada Sentencia dimanante en única
instancia de la Audiencia Provincial Las
Palmas Sección Sextase preparó en su día el
correspondiente RECURSO DE CASACION.
–
II –
FUNDAMENTOS PROCESALES
REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD
1.º- Es procedente el
Recurso conforme preceptúa la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, articulo 847 y ss. de
la ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a
la procedencia del
Recurso de
Casación por
infracción de Ley
y por quebrantamiento de
forma , contra las Sentencias dictadas por las
Audiencias en juicio oral y única instancia.
2.º-
Igualmente, por haberse preparado en tiempo y
forma por todos y cada uno de los motivos que
la Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilitay
que a continuación se recogen. El art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, que
faculta para interponer el Recurso de Casación
por la infracción de precepto constitucional ,
al establecer que "en todos los casos en que,
según la Ley proceda Recurso de Casación ,
será suficiente para fundamentarlo la
infracción de precepto constitucional ", en
relación con la vulneración de la presunción
de inocencia.
3.º-Se interpone este
escrito por Letrado y Procurador que
suscriben, con presentación de las copias
simples establecidas, habiéndose observado los
demás requisitos establecidos en la Ley,
arts. 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal sobre la forma en que se interpondrá
el recurso de Casación , órgano competente ,
postulación y forma del escrito, acompañando
expresamente testimonio de la resolución
recurrida.
4.º- Y, finalmente,
porque se interpone en nombre del condenado en
este procedimiento, art. 854 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que autoriza para
interponer el Recurso de Casación a los que
hayan sido parte en los juicios criminales ,
teniendo mí representado legitimación para
interponer el presente recurso , como
condenado en la sentencia.
-III-
FUNDAMENTOS
JURÍDICO-PENALES
MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN, INFRACCION
PRECEPTO CONSTITUCIONAL:
AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA
DEL PODER JUDICIAL Y DEL ARTICULO 852 DE
LECRIM., VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA
PRESUNCION DE INOCENCIA, RECONOCIDO EN EL
ARTÍCULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
Considera
esta parte, sea dicho con sumo respeto,
vulnerado el derecho a la PRESUNCION DE
INOCENCIA regulado en el art. 24.2 CE.en
relación con el artículo 11 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el art. 6.2
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el
art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, todos firmados por
España, a los efectos establecidos por el
art.44 L.O. Tribunal Constitucional.
Por lo que se desarrollará, consideramos que
no se ha desvirtuado la presunción de
inocencia con motivación suficiente,
existiendo irrazonabilidad manifiesta y error
patente, apartándose la sentencia de la
exigencia, derivada del principio in dubio
proreo. La sentencia condenatoria, no se basa
en la existencia de pruebas con significado
incriminatorio suficiente (más allá de toda
duda razonable) para condenar al acusado.
El Tribunal Constitucional ha expresado en
sentencia 16/2012, 13 de febrero, que se
vulnera el derecho a la presunción de
inocencia cuando haya recaído condena:
Sin pruebas de cargo.
Sobre la base de
pruebas insuficientes.
Sobre la base de una
motivación ilógica, irracional o no
concluyente.
El Tribunal Supremo, en
sentencia Nº
200/2017, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec
1232/2016 de 27 de marzo de 2017,determina,
cuando se denuncia la vulneración del derecho
a la presunción de inocencia, es necesario
verificar el respeto a las garantías
procesales de la prueba de cargo, por lo que
se debe entre otros:
Verificar el juicio sobre la suficiencia, es
decir, si constatada la existencia de prueba
de cargo ésta tiene la suficiente consistencia
para provocar el decaimiento de la presunción
de inocencia.
Comprobar el juicio
sobre la motivación y su razonabilidad, es
decir, si el Tribunal cumplió con el deber de
motivación, si explicitó los razonamientos
para justificar el efectivo decaimiento de la
presunción de inocencia.
Centrándonos en nuestro caso, la sentencia
recurrida, Antecedente de Hecho Segundo,
párrafo primero y segundo, dice:
“SEGUNDO.- A la vista de la doctrina
jurisprudencial que acabamos de exponer hemos
de confirmar la calificación efectuada por el
Ministerio Fiscal como constitutiva de un
delito de abuso sexual sobre un menor de 16
años del artículo 183.1. A nadie le cabe
ninguna duda que tocar a una niña (hemos de
considera como tal a una menor de 16 años)
zonas tan erógenas como pechos, vagina o
glúteo, solo puede venir motivado por un deseo
de satisfacer instintos sexuales (salvo,
lógicamente, supuestos de contactos
involuntarios), cambiemos el sexo del menor e
igualmente se ha de concluir que el tocamiento
en los glúteos, como se ha declarado probado
(enseguida iremos a como se produjo este
tocamiento), únicamente puede obedecerá un
ánimo libidinoso.
En nuestro caso entendemos que la realidad de
estos tocamientos deriva de manera directa e
inmediata de la declaración del menor , que
coincide en sus aspectos esenciales con la
exploración efectuada en la fase de
instrucción.”
Las anteriores
manifestaciones no se ajustan a la realidad y
son manifiestamente erróneas. El supuesto
tocamiento con animo libidinoso en los
glúteos Y EN LA PIEL, NO CONSTAN EN NINGUNA DE
LAS DECLARACIONES DEL MENOR, por lo que dichas
manifestaciones recogidas en la sentencia y
única prueba de cargo entran en
contradicción con las manifestaciones del
menor,que no manifiesta tocamiento de glúteos
ni MUCHO MENOS de la piel.El error se puede
verificar de una simple lectura de los autos y
pruebas practicadas, en concreto con el
visionado de la declaración del menor en fase
de instrucción y la declaración del menor en
la vista oral. Por muchas veces que se
reproduzcanlas grabaciones no va a salir de la
boca del menor la supuesta existencia de
tocamiento de la piel y los glúteos.
Por tanto No es cierto que mi defendido tocase
la piel ni los glúteos como recoge la
sentencia y como manifiesta el ministerio
fiscal en su escrito de acusación, y así lo
pone de manifiesto de forma clara e inequívoca
el propio menor en su entrevista ante el juez
y el fiscal en la exploración realizada en el
juzgado de instrucción, asimismo tampoco
manifiesta el menor que le dijese el
condenado“vamos dentro donde no nos vean”, por
lo que estamos ante un grave error tanto en el
escrito de acusación como en la
propiasentencia.
Debe tenerse en cuenta
que No solicitamos la revisión de la
valoración de la prueba efectuada por el
tribunal a Quo, únicamente se solicita la
constatación del flagrante y evidente error de
lo recogido en la sentencia y lo realmente
manifestado por el menor en instrucción
y en la vista oral, es obvio y evidente
que el Tribunal a quo no ha recogido
correctamente las manifestaciones del menor,
en cuanto no han sido plasmadas de forma
literal y exacta en la Sentencia, sea dicho
respetuosamente, máxime cuando es la única
prueba de cargo.
Ha de tenerse en cuenta
que el control casacional a la presunción de
inocencia se extenderá a la constatación de la
existencia de una actividad probatoria de
cargo sobre todos y cada uno de los elementos
del tipo penal, lo que comprende el proceso de
formación y obtención de la prueba. Esta
estructura racional del discurso valorativo sí
puede ser revisada en casación, censurando
aquellas fundamentaciones que resulten
ilógicas, irracionales, absurdas o, en
definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o
bien que sean contradictorias con los
principios constitucionales, por ejemplo, con
las reglas valorativas derivadas del principio
de presunción de inocencia.
En relación con la Infracción de precepto
constitucional, es evidente que la presunción
de inocencia no ha sido desvirtuada, ya que no
existe ninguna prueba de cargo del supuesto
tocamiento de la piel, ni tocamiento por
encima de la ropa en zonas erógenas.
También existen dudas razonables sobre el
supuesto animo libidinoso, en nuestro caso se
ha invertido la carga de la prueba en el
momento que se reconoce la existencia de animo
libidinoso sin ninguna prueba cierta de ello,
ya que únicamente el menor ha manifestado la
existencia un tocamiento por encima de la ropa
y nunca en zonas erógenas, habiendo
manifestado el condenado que dicho tocamiento
fue para impedir al menor la entrada al
interior del mostrador, ya que sospechaba que
le estaba hurtando. , previamente al hecho
denunciado, en varias ocasiones entro en la
tienda junto con otros amigos y hurtaban
golosinas, percatándose el condenado, ante lo
cual los puso en la calle y les dijo que se lo
iba a decir a sus padres. Días después entro,
encontrándose en ese momento distraído el
condenado preparando un pedido, aprovechando
el menor para entrar dentro de uno de
los mostradores, percatándose el condenado y
poniendo el brazo para frenarlo, ante lo que
el menor dio media vuelta y se marcho.
Transcurriendo todo en apenas 20 segundos. En
definitiva el contacto ha sido un solo
hecho aislado, fugaz y sin animo libidinoso,
por encima de la ropa, sin afectar a zonas
erógenas, sin que dicho contacto tuviera una
connotación sexual ni libidinosa.
Objetivamente analizado no se evidencia con
claridad, y más allá de toda duda razonable,
un ataque a la libertad sexual del menor. De
hecho el menor después de la denuncia ha
continuado accediendo al local.
Ha de tenerse en cuenta que el menor ha
sufrido un proceso de sugestión por los
prejuicios de la madre hacia el acusado, del
que ha manifestado la existencia de un rumor
en el pueblo sobre que supuestamente metía
mano a los chicos y que era homosexual, rumor
queha traslado al menor, pudiendo haber
predispuesto al menor, a darle erróneamente un
sentido libidinoso al supuesto tocamiento.
Asimismo existe una claro prejuicio del menor
que piensa que el condenado es Gay y que
supuestamente le gustan los chicos dando por
supuesto que por ello quería propasarse. Es
evidente que puede suceder que alguien que ha
vivenciado un determinado acontecimiento puede
darle una significación legal (victimización
criminal) sin que necesariamente haya sucedido
con ese cariz.
Debe tenerse en cuenta
que el tribunal no ha valorado todas las
circunstancias probadas y acreditadas, en
concreto que los hechos se produjeron en un
local abierto al publico, con las puertas
completamente abiertas, donde acceden
constantemente clientes, en un local a pie de
calle, totalmente acristalado donde se puede
observar claramente lo que pasa en el
interior, en la zona mas concurrida del pueblo
y situado justo en frente a 6 metros de la
comisaria de la , todo ello ha sido reconocido
por el menor, constando además fotografías del
local en el procedimiento, por lo que carece
de lógica el realizar supuestos tocamientos
con animo libidinoso y conductas de carácter
sexual en esa situación de clara exposición
publica, con policías entrando y saliendo de
la comisaria a menos de 6metros del local, con
personas entrenado y saliendo de la tienda del
condenado y de la comisaria de policía, con
personas caminando por la calle pudiendo
observar todo lo que sucede en el local,
con vehículos circulando por una de las calles
laterales pudiendo observar lo que sucede
dentro del local.
Por esta parte se
considera que no existe prueba suficiente y
bastante para justificar la condena. La única
prueba obrante en autos, razonadamente
no debe ser tenida como de cargo en función
del análisis del cuadro probatorio, basándose
en suposiciones del animo libidinoso y el
flagrante error sobre del tocamiento de la
piel y glúteos que nunca ha sido declarado por
el menor, que no desvirtúan el principio de
presunción de inocencia. Por ello no existe
prueba de cargo bastante y el análisis
realizado por la Sala de Instancia carece de
racionalidad en términos de lógica y no
responde a la congruencia exigible, teniendo
en cuenta que en el testimonio de la víctima
no concurren los requisitos exigidos
jurisprudencialmente para que puedan
constituir prueba de cargo, esto es, ausencia
de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y
persistencia en la incriminación.
Por tanto y resumiendo, NO ha sido desvirtuada
la presunción de inocencia de mi representado,
ya que estamos ante UN MANIFIESTO ERROR EN LA
APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, en
virtud del art. 849.2 LECrm.,
consistente en QUEEL MENOR NUNCA HA
MANIFESTADO NI DECLARADO QUE EL CONDENADO LE
TOCASE LA PIELNI LOS GLUTEOS, ni en su
entrevista con el juez de instrucción y el
fiscal, ni en su declaración en la vista oral.
En las dos ocasiones, declaro que el condenado
nunca le ha tocado la piel, al contrario
siempre manifestó que el supuesto tocamiento
fue por encima de la ropa y nunca en zonas
erógenas.
La presunción de
inocencia es un derecho fundamental reconocido
en el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El
artículo 6 del Tratado de la Unión Europea
(TUE ) dispone que la Unión respetará los
derechos fundamentales, tal y como se
garantizan en el CEDH, y tal y como resultan
de las tradiciones constitucionales comunes a
los Estados miembros. En consonancia con ello,
el artículo. 6.1 de la referida Directiva
establece que los Estados miembros
garantizarán que la carga de la prueba para
determinar la culpabilidad de los sospechosos
y acusados recaiga en la acusación.
Ciertamente la función
de la Sala no puede consistir en realizar una
nueva valoración de las pruebas practicadas,
pero sí puede este Tribunal verificar de una
simple comprobación de las dos declaraciones
del menor, UNICA PRUEBA DE CARGO, que el
Tribunal a Quo cometió un grave error, y
que no existe suficiente prueba de signo
acusatorio sobre la comisión del hecho y la
participación en él del acusado, para dictar
un fallo de condena.
MOTIVO
SEGUNDO DE CASACIÓN:
AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA
DEL PODER JUDICIAL, VULNERACIÓN DEL DERECHO A
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, RECONOCIDO EN EL
ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, EN
RELACION CON EL ARTICULO 9.3 DE LA CE.
En el presente motivo
ponemos de manifiesto la valoración irracional
de la prueba, apartada de la lógica, las
máximas de la experiencia al amparo de lo
dispuesto en el art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , en relación con el
artículo 5.4 de la Ley Orgánica Poder
Judicial. Entiende esta parte, sea dicho con
mucho respeto, vulnerado el derecho a la
tutela judicial efectivaregulado en el art.
24.1 CE en su vertiente de derecho a obtener
unaresolución fundada en Derecho.
El Tribunal Supremo ha fijado una serie de
criterios a tener en cuenta ante la
declaración de las víctimas en el proceso
penal. Entre otrosausencia de contradicciones
y concordancia del iter relatado de los
hechos. Ausencia de lagunas en el relato de
exposición que pueda llevar a dudas de su
credibilidad.
Teniendo en cuenta
estos parámetros, por esta parte se considera
que la declaración del menorNO reúne las
condiciones para ser tomada como prueba de
cargo única, «dado que NO cumple con los
consabidos requisitos de credulidad subjetiva
y objetiva, persistencia en la incriminación y
existencia de corroboraciones periféricas,
respecto a los hechos que son constitutivos
del delito.
Por lo que se refiere a
la persistencia en la incriminación, el
testimonio del menor es ambiguo y contiene
contradicciones, en relación como se produce
el único tocamiento de apenas unos pocos
segundos.En su declaración en fase de
instrucción niega la existencia de tocamiento,
en cambio en la declaración en la vista del
juicio si bien en un principio y en la primera
pregunta también niega los tocamientos, ante
la insistencia y persistencia en las preguntas
del ministerio fiscal y de los magistrados
declara un supuesto tocamiento por la espalda,
y cada vez que le vuelven a insistir y
preguntar va bajando mas la mano por la
espalda el supuesto tocamiento, por lo que son
evidentes las contradicciones en las
declaraciones. Pero si es claro y evidente que
el condenado nunca toco la piel, tal y como
reconoce el propio menor. Debe tenerse en
cuenta que la declaración del menor en la
exploración llevada a cabo por el Juez de
instrucción y el Fiscal es espontanea y no
dirigida, dejando hablar al menor, en cambio
la declaración del menor en la vista oral es
todo lo contario, es una declaración dirigida
por el Ministerio fiscal con preguntas
reiterativas con la finalidad que el menor
reconozca los hechos que el Ministerio Fiscal
a incluido en su escrito de acusación y no lo
que el menor de forma espontanea siempre ha
manifestado, que no le toco los glúteos y que
no le toco la piel.
Ha de tenerse en cuenta que No se recoge en la
sentencia los argumentos y/o razonamientos
para dar mayor veracidad a la declaración del
menor en la vista oral que a la exploración
del menor en fase de instrucción, razonamiento
a todas luces necesario por las evidentes
contradicciones entre una y otradeclaración.
En el Antecedente de
Hecho Segundo de la sentencia, párrafo primero
se cita textualmente:
”Se ha de concluir que el tocamiento en los
glúteos, como se ha declarado probado”
Asimismo se recoge en el Antecedente de
HechoSegundo, párrafo segundo lo siguiente:
“El que este bajara su mano hacia los glúteos
y por dentro de la ropa y contactando su
piel.”
Dichas expresiones
están en contradicción con los hechos probados
recogidos en la sentencia en concreto se
manifiesta lo siguiente:
“Llegando hasta la parte alta de los glúteos”
Por lo que las frases citadas del Antecedente
de Hecho Segundo son manifiestamenteerróneas y
contradictorias con lo manifestado por el
menor y también contradictorias con lo
recogido en la sentencia como hechos probados.
En la exploración en fase de instrucción, el
menor en ningún momento manifestó tocamiento
en los glúteos, ni tocamiento por dentro de la
ropa, ni tocamiento de la piel. En la
declaración en la vista oral hasta en tres
ocasiones a preguntas del ministerio fiscal
negó el tocamiento en los glúteos y en la
piel, únicamente en la cuarta ocasión que el
ministerio fiscal le pregunto por el
tocamiento y tras la insistencia con gestos de
enfado y levantando el tono de voz por parte
del Fiscal, el menor vino a manifestar un
tocamiento por la parte baja de la espalda y
por encima de la ropa, que no los glúteos, por
lo que es evidente que la declaración del
menor estuvo influenciada por las presiones
del fiscal para que contestara lo que el
quería oír y no lo que el menor quería
decir.Es evidente que la prueba de cargo no
tiene la suficiente consistencia como para
provocar el decaimiento de la presunción de
inocencia.
De la declaración de la
madre se puede inferir que tanto ella como el
hermano del menor interfieren en el contenido
de las declaraciones del menor deformando los
hechos en perjuicio del acusado, por lo que
quizás esta sea la causa de las
contradicciones del menor en sus
declaraciones.
Existe también un grave
y manifiesto error en el Antecedente de Hecho
Segundo de la sentencia, párrafo cuarto donde
dice:
“pues se basa en una
denuncia por una presunta extorsión efectuada
por el hermano del menor, hechos que de ser
ciertos habrían ocurrido casi 14 meses después
de los que estamos enjuiciando”
Este párrafo es manifiestamente erróneo, ya
que de la propia declaración del condenado en
fase de instrucción en fecha de 12 de enero de
2017 puso de manifiesto los fines
espurios a su entender de la denuncia,
manifestando textualmente en su declaración
inicial:
“Que el menor un día
entro con unos amigos en la tienda y mientras
uno lo entretenía al declarante los demás le
hurtaban Que entonces el declarante los puso
en la calle y les dijo que se lo iba a decir a
los padres. Que el declarante cree que la
denuncia puede deberse a que les dijo que se
lo iba a decir a los padres”
Que el error parte, sea dicho con sumo
respeto, de una confusión del juzgador, los
hechos que alega el condenado en su
declaración sucedieron antes de la denuncia
del menor, y los hechos que manifiesta el
juzgador en la sentencia sucedieron después de
la denuncia, siendo dos hechos diferentes. El
hecho que pone de manifiesto el juzgador en la
sentencia, que el hermano del menor había
hurtado en la tienda, lo puso de manifiesto el
propio menor en su declaración en la vista
oral.
Teniendo en cuenta que
el condenado actuó en todo momento sin
animo libidinoso y las contradictorias
declaraciones del menor, se ha
vulnerando sea dicho en términos de
defensa el PPio. de Contradicción, y el
PPio de Tutela efectiva (generando una
desigualdad entre los medios de prueba de los
que se basa la acusación del Ministerio
Fiscal, y los medios para su defensa de
que mí representado se vale.
MOTIVO TERCERO DE
CASACIÓN
POR QUEBRANTAMIENTO DE
FORMA, por el art. 850.1 850.3, 851.1, 851.2,
851.3 LECRIM., y quebrantamiento de forma del
número 3º del artículo 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por denegación de
diligencia de prueba pertinente propuesta en
tiempo y forma. La Sentencia no resuelve todos
los puntos que han sido objeto de defensa.
No se permitió a esta
parte trasladar preguntas al menor en la
exploración realizada en la fase de
instrucción.
Se solicitoen dos
ocasiones como prueba, adjuntar al informe
pericial la trascripción literal del relato
del menor en la exploración realizada por los
médicos forenses, sin que hubiesen sido
aportados al expediente judicial.
Se solicito los datos
obtenidos por los médicos forenses para la
valoración de la credibilidad del testimonio,
sin que hubiesen sido aportados al expediente
judicial.
Se solicito se
adjuntara al expediente judicial las
grabaciones de las entrevistas realizadas y
todo el material utilizado y generado con la
práctica de la pericia (test de personalidad y
todo tipo de pruebas realizadas) sin que
hubiesen sido aportados al expediente
judicial. Todo las peticiones anteriores
fueron negadas por el juez de instrucción
afectando de forma negativa al derecho de
defensa de mi representado.
En nuestro caso se aprecian los requisitos que
reiterada doctrina señala que deben concurrir
para la constancia de la efectiva presencia
del vicio denunciado: a) una verdadera
omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento
sobre algún extremo, cometida por el Juzgador
y que no pueda suplirse ni aun acudiendo,
incluso con motivo del recurso de casación, al
contenido implícito de su resolución; b) que
las pretensiones a que la omisión se refiera
hayan sido planteadas, en tiempo y forma
adecuados, por cualquiera de las partes; y c)
que las mismas versen sobre cuestiones
jurídicas tales como la calificación de los
hechos, la determinación de la pena o la de la
responsabilidad civil consecuencia del ilícito
enjuiciado.
La unica prueba de
cargo de los supuestos hechos es una
entrevista del menor con el juez y fiscal, en
la que esta parte no pudo plantear ninguna
pregunta o cuestion y unas entrevistas en el
informe pericial a la que nunca se ha tenido
acceso.
En cuanto a la certeza
del informe pericial no es del 100%, maxime
si se tiene en cuenta, que mas que un relato
del menor estamos ante un relato de los hechos
planteados por el forense en base a unos
hechos relatados por la madre que no presencio
los mismos. Por lo que dichos hechos
han pasado por el filtro subjetivo de la
madre, condicionados por las habladurias y con
un evidente interes en los mismos. Asimismo el
relato de partida del menor tambien esta
condicionado por la amenaza del investigado de
revelar a la madre del menor los hurtos que
estaba haciendo el mismo en la tienda, por lo
que quizas de forma infantil pudo targivesar
la realidad. Ademas debe tenerse en cuenta que
el menor tambien relata conocer las
habladurias sobre el investigado unido a
su falta de madurez sexual pudo hacerle creer
de forma erronea un supuesto interes
libidionoso. Por todo ello consideramos que no
no existe una certeza del 100% de ocurrencia
de los supuestos hechos como los relata el
ministerio fiscal, por lo que debe prevalecer
la presuncion de inocencia.
Todo ello ha producido la Vulneración de
derecho fundamental de defensa, lo que
conlleva la nulidad del juicio y de la
sentencia.
MOTIVO CUARTO DE
CASACIÓN
AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA
DEL PODER JUDICIAL, POR INFRACCIÓN DE LEY
849.1, 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3, 852
de la LECRIM., por aplicación indebida del
art. 183.1 del Código penal en relación con
los arts.1, 10, 12, 13, 15, 32-34 ,
54-57 , 61, 66, 70-72, 109-122 del Código
Entiende esta parte
vulnerado el derecho fundamental a un proceso
con lasdebidas garantías, toda vez que el
incumplimiento de lo previsto en la
leyprocesal como parte fundamental de las
garantías de toda persona y de loestablecido
por esta Sala, ha resultado la infracción de
Ley no sólo en el número 1, sino también en el
2º del artículo 849 de la LECRIM, y en
observancia de lo dispuesto en el párrafo 2º
del artículo 855 de la referida Ley, designo
como documentos y particulares de los mismos,
los siguientes que muestran que ha existido
error en la apreciación de la prueba en la
resolución impugnada:
1º Exploración judicial del menor en fase de
instrucción.
2º Declaración del
menor en la vista.
La alegación de esta infracción legal se
sustenta en los hechos que se estiman deban
ser considerados como probados, habiéndose
alegado errores en la valoración
probatoria.Error basado en pruebas y
documentos que obran en autos, que demuestran
la equivocación del juzgador sin resultar
contradichos por otros elementos probatorios,
lo que debe llevar a su modificación,
por aplicación indebida de los artículos
aplicados en la sentencia.
Estamos ante pruebas que deben considerarse
“literosuficientes” que hacen prueba plena por
sí mismos y son demostrativos del error de
valoración denunciado, error que consta de
forma clara y patente del examen de las
pruebas en cuestión, y no es desvirtuado por
otras pruebas de igual consistencia y
fiabilidad, además constan individualizadas
las pruebas acreditativas del error.
En el Antecedente de Hecho Segundo de la
sentencia, párrafo primero se cita
textualmente:
”Se ha de concluir que
el tocamiento en los glúteos, como se ha
declarado probado”
Asimismo se recoge en el Antecedente de Hecho
Segundo, párrafo segundo lo siguiente:
“El que este bajara su mano hacia los glúteos
y por dentro de la ropa y contactando su
piel.”
Asimismo se recoge en
la sentencia lo siguiente:
“Sobre las 12.40 horas
del día.”
El Tribunal a quo establece como acreditado un
supuesto tocamiento en los glúteos y tocando
la piel del menor, si bien en las
declaraciones del propio menor en fase de
instrucción y en la vista oral niega el
tocamiento en los glúteos y niega el
tocamiento de la piel, por lo estamos ante un
evidente error en la apreciación de las
pruebas.
Siendo manifiesto el error en la apreciación
de la prueba y que incide en la valoración
realizada por el Tribunal a quo, la prueba que
obra en los autos permite una observación
directa también por el Tribunal ad quem, por
lo que la emisión del juicio revisorio sobre
los efectos seguidos de dicho medio probatorio
resulta en todo caso respetuoso con los
principios de inmediación de las pruebas.
Asimismo en la Sentencia recurrida, se observa
la infracción cometida en la aplicación de
precepto penal del art. 183.1 C.P. toda vez
que no existió niánimo libidinoso ni de
carácter sexual al tocar el condenado al menor
para impedirle la entrada, ante este hechoes
de aplicación del Ppio. de intervención
mínima del Derecho Penal, ante la falta de esa
intencionalidad penal.
La STS 1241/1997 de 17 de Octubre delimita la
diferencia entre la agresión sexual y la
faltade vejación injusta de carácter leve
estableciendo que para que una agresiónsexual
pueda ser derivada hacia el capítulo de las
faltas en su modalidad de vejación injusta
decarácter leve, es necesario que se den una
serie de circunstancias. Nos encontramos ante
un hecho en el que el sujeto activo se limita
a invadir de modo superficial o levela
intimidad corporal con actos que no revelan
propósitos más incisivossobre la libertad
sexual de la persona. Los leves tocamientos
externos a través de la ropa concarácter fugaz
o casi subrepticio, podrían incardinarse en la
conducta que se describe en eltítulo de las
faltas.
STS 345/2018, de 11 de
julio, con cita de otras, el tipo penal del
abuso sexual seconfigura en nuestro
ordenamiento enmarcado en los siguientes
requisitos: de una parte, unelemento objetivo
de contacto corporal, tocamiento impúdico, o
cualquier otra exteriorización
omaterialización con significación sexual, en
nuestro caso no existe objetivamente
ninguna significación sexual o libidinosa mas
allá de la significación que el menor o su
madre querían darle de forma subjetiva. De
otra parte, el subjetivo o tendencial que se
incorpora a lasentencia con la expresión del
ánimo, o propósito de obtener una satisfacción
sexual a costade otro, no consta acreditado ni
probado el propósito de obtener satisfacción
sexual. Con respecto a estos hechos no consta
acreditado que existiese proposición
sexual por parte del condenado, no consta
acreditada de forma inequívoca la naturaleza
sexual de la acción ni el animo tendencial de
la misma, no existiendo tocamiento de partes
sexuales y/o erógenas del cuerpo.
MOTIVO
QUINTO DE CASACIÓN
Por infracción de Ley,
al amparo del Art. 849.1 LECrim , se invoca
vulneración e inaplicación de lo dispuesto en
los artículos 21.6 CP (dilaciones indebidas)
846 ter y 788 LECrim.
En la vista se solicito la aplicación de la
atenuante del número 6 del artículo 21 CP, por
la dilación indebida en la tramitación del
procedimiento, en concreto estuvo paralizada
la instrucción durante 9 meses desde la
declaración del investigado el 12.1.2017 hasta
6.10.17 en la que se cita al menor para
realización de informe forense, sin que en
dicho periodo se realice actuación alguna, ni
se estuviese a la espera de tramitación y/o
aportación de documentos o pruebas, no siendo
atribuible al propio inculpado y no guarda
proporción con la complejidad de la causa.
En cuanto a la duración del procedimiento mas
de tres años, el mismo se inicio en el mes de
abril de 2016, dictándose la sentencia el mes
de diciembre de 2019,
A tenor de su
literalidad la aplicación de la atenuante,
exige: a) una dilación indebida y
extraordinaria; b) acaecida durante la
tramitación del procedimiento; c) que la
demora o retraso no sea achacable al imputado
y d) que la complejidad del litigio no
justifique la dilación. Junto a ello, siendo
el fundamento de la atenuante la compensación
del daño causado por la dilación mediante la
disminución de la pena, es requisito inmanente
que el imputado no haya sido favorecido por
esas dilaciones, más allá de que no le sean
imputables.
El perjuicio en
principio ha de presumirse: el sometimiento a
un proceso penal, la incertidumbre de su
resultado, acarrean padecimientos que se
acrecientan si el proceso se prolonga
indebidamente. Dicho de otra manera: puede
presumirse que las dilaciones en el
enjuiciamiento perjudican al posteriormente
condenado y que ese perjuicio merece una
compensación que viene de la mano de la
atenuante. La tramitación sencilla de estos
autos hubiera merecido una mayor celeridad en
su tramitación, cuando resulta evidente que la
causa no es voluminosa, ni compleja, ni fue
necesaria en fase de instrucción la búsqueda
de testigos, partes, objetos, etc...
Por lo tanto, en la medida en la que, por lo
menos, casi un tercio de la duración de la
causa carece de justificación, la apreciación
de la atenuante del art. 21.6ª CP ha de ser
apreciada como muy cualificada.
En cuanto a las dilaciones indebidas se han
pronunciado los tribunales, entre otros
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
afirma en su Sentencia de 7 de julio de 1989,
caso Unión Alimentaria Sanders c. España, el
carácter estructural de las dilaciones
sufridas por la sociedad demandante,
concluyendo que esta situación no puede privar
a los ciudadanos de su derecho al respeto del
plazo razonable (§§ 38 y 42) y en la Sentencia
de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts c.
Bélgica (§ 18) razonó que el art. 6.1 del
Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades
fundamentales obliga a los Estados
contratantes a organizar su sistema judicial
de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir
cada una de sus exigencias, en particular la
del derecho a obtener una decisión definitiva
dentro de un plazo razonable.
Sentencia del Tribunal Constitucional n.º
142/2010, de 21 de diciembre (también, entre
otras, las SSTC 160/2004, de 4 de octubre, FJ
5, y 153/2005, de 6 de junio, FJ 6) viene a
decir que por más que los retrasos
experimentados en el procedimiento hubiesen
sido consecuencia de deficiencias
estructurales u organizativas de los órganos
judiciales o del abrumador trabajo que sobre
ellos pesa, esta hipotética situación
orgánica, de ningún modo altera el carácter
injustificado del retraso. El elevado número
de asuntos de que conozca el órgano
jurisdiccional ante el que se tramitaba el
pleito no legitima el retraso en resolver, ni
limita el derecho fundamental de los
ciudadanos para reaccionar frente a tal
retraso, puesto que no es posible restringir
el alcance y contenido de ese derecho (dado el
lugar que la recta y eficaz Administración de
Justicia ocupa en una sociedad democrática) en
función de circunstancias ajenas a los
afectados por las dilaciones. Por el contrario
es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su
función jurisdiccional, garantizando la
libertad, la justicia y la seguridad, con la
rapidez que permita la duración normal de los
procesos, lo que lleva implícita la necesidad
de que el Estado provea la dotación a los
órganos judiciales de los medios personales y
materiales precisos para el correcto
desarrollo de las funciones que el
Ordenamiento les encomienda (STC 180/1996, de
16 de noviembre, FJ 4)».
Sentencia n.º 484/2012, de 12 de junio:
El motivo cuarto al
amparo del art. 5.4 LOPJ en armonía con el
art. 852 LECrim por vulneración del derecho a
un proceso público sin dilaciones indebidas y
con todas las garantías contemplado en el art.
24 CE. Se argumenta en el motivo que los
hechos acaecieron el 19-12.2005 y la sentencia
no se produce hasta el 14-4-2011, esto es
transcurridos más de cinco años, cuando
resulta evidente que la causa no es
voluminosa, ni compleja, ni fue necesaria en
fase de instrucción la búsqueda de testigos,
partes, objetos, etc... Ni causa imputable al
encausado que justifiquen ese retraso,
debiéndose considerar la dilación como
atenuante muy cualificada. El motivo, que es
apoyado parcialmente por el MF, debe ser
estimado. (...) Estas paralizaciones junto al
exceso lapso temporal de duración del proceso,
los hechos sucedieron el 15.12.2005 y la
sentencia de instancia es de fecha 14.4.2011,
en un proceso muy simple y sin complejidad
alguna —solo dependiente de un análisis de
laboratorio realizado a los dos meses de los
hechos- confieren la entidad suficiente para
apreciar tal atenuante con el carácter de muy
cualificada.
Sentencia dictada por
de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de
2008:
Relata un caso que
duró 3 años desde la incoación de las
diligencias hasta el señalamiento del juicio
se apreció como muy cualificada la
atenuante atendiendo a que En cuanto a la pena
privativa de libertad, ha de tenerse en cuenta
la primariedad delictiva de los acusados, la
relativamente escasa cuantía e incidencia de
los billetes falsos de 50 euros puestos en
circulación, así como la concurrencia de las
circunstancias atenuantes por analogía de
colaboración con la Justicia y de dilaciones
indebidas, esta última en su consideración de
muy cualificada, por la ausencia de
complejidad en la investigación desplegada.
Razón por la cual debe rebajarse en dos
grados dicha pena de prisión, como previene el
artículo 66.1.2° del Código Penal.
En su virtud,
SOLICITO A LA EXCMA.
SALA que teniendo por presentado este escrito,
con testimonio de la resolución definitiva y
copias literales del presente escrito y de
dicho testimonio autorizadas por esta
representación para cada una de las demás
partes emplazadas, así como de la cédula de
emplazamiento, se sirva admitirlo y tenga por
interpuesto recurso de casación contra
sentencia fecha 2 de Diciembre de 2019,
dictada pora en el Procedimiento Abreviado
número 66/201 por Infracción de Ley;
infracción de precepto penal de carácter
sustantivo y error en la apreciación de la
prueba, e infracción de precepto
Constitucional en nombre de D. y previos
los trámites legales pertinentes se dé lugar
al expresado recurso se sirva casar y anularla
sentencia recurrida y adoptando a continuación
separadamente la resolución que proceda con
arreglo a Derecho.
PRIMER
OTROSI DIGO: Que a efectos de este recurso y
para el adecuado conocimiento del mismo
solicitamos que este alto Tribunal tenga a
bien reclamar del órgano sentenciador copia
íntegra de los autos comprensivos de esta
causa de los que se deducen nuestros motivos
de casación.
SEGUNDO OTROSI DIGO,
que al amparo de lo dispuesto en el artículo
231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el
243.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
esta parte manifiesta su voluntad de cumplir
con los requisitos legalmente establecidos en
los actos procesales instados, y por ello,
SUPLICO AL JUZGADO:
Que, conforme disponen los artículos 11.3 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 24.1
de la Constitución Española, proceda a
requerirme con plazo suficiente para efectuar
cualquier subsanación necesaria, en el
supuesto de haber incurrido en cualquier
defecto.
TERCER OTROSÍ DIGO,
Que dejo a los efectos establecidos en
el art.44 de la L.O. del Tribunal
Constitucional designado el precepto
infringido del art.24 de la Constitución
Española.
A LA SALA SUPLICO: Que
tenga por hecha la anterior manifestación a
sus efectos legales.
Es Justicia que pido en
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