Los médicos que han de aplicar estos protocolos suelen tener una actitud de “confianza” hacia su contenido, considerándolo válido y correcto en función de la relevancia y la autoridad científica de sus autores.
La preocupación de los médicos surge cuando, a pesar del consenso médico de su contenido, un enfermo concreto requiere una decisión que se aparta del protocolo. ¿En qué responsabilidad jurídica se incurre?
También preocupa a los médicos la pérdida de libertad de juicio clínico individual que la implementación de protocolos puede comportar y cuales deberían ser los criterios para discriminar, entre los numerosos protocolos existentes lo / los más adecuado/s.
José Luis Requero, vocal del Consejo General del Poder Judicial, en el IX Congreso Nacional de Derecho Sanitario que se ha celebrado en Madrid recordó que los protocolos constituyen normas o reglas técnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas al médico, pero que “carecen de obligatoriedad jurídica”
Otra definición es la que establece la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo y publicada por Actualidad de Derecho Sanitario en donde se establece que los protocolos “constituyen un medio de plasmar las directrices o recomendaciones actualizadas que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales”.
Con frecuencia una historia clínica detallada o un informe pericial fundado puede llevar a los jueces a absolver en vía penal a un facultativo. Sin embargo, en una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo la actuación conforme al protocolo ha sido la clave para eximir de responsabilidad a un ginecólogo en un parto complicado por cesárea tras haber fracasado la vía vaginal.
La Audiencia Provincial de Toledo ha absuelto en vía penal a un ginecólogo de las consecuencias de un parto en el que se produjo la rotura uterina asintomática de la madre por dehiscencia de la cicatriz de una cesárea anterior.
En la práctica, la validez de un protocolo se justifica con datos concretos como los derivados de la experiencia estadística. En este supuesto los datos aportados por el médico revelan que el antecedente de una cesárea no tiene valor de pronóstico de un embarazo para el siguiente. Así, se aporta como prueba los datos del año 1999 extraídos de un hospital público y que revelan que en un total de 480 casos, se intentó el parto vaginal de pacientes que habían sufrido una cesárea en un 86 por ciento de los supuestos. De éstos, un 53 por ciento finalizó por vía vaginal y un 46 por cesárea, pero no se contabilizó ninguna rotura uterina y sólo 6 casos de deshiscencia de cicatriz anterior. La importancia del fallo reside en que la audiencia absuelve al facultativo por haber seguido el protocolo de actuación, pues suelen ser más habituales las sentencias en las que la absolución se basa en el resultado de los informes periciales o en el contenido de una historia clínica bien elaborada.
La sentencia de la Audiencia provincial de Toledo pone de manifiesto que es conveniente que el médico aporte al proceso todo elemento que pueda demostrar que su actuación fue diligente. Sin embargo, el valor judicial que pueda darse a los protocolos de actuación no es siempre idéntico.
En cuanto a su valor en juicio, el fallo aclara que “su aportación constituye una enorme ayuda para el juzgador e introduce elementos de certeza, seguridad y confianza entre la propia clase médica”. A pesar de las cualidades como arma de defensa en un
proceso, los magistrados reparan en que ‘‘son muy raros los procedimientos en los que se aportan protocolos para contribuir o fijar la lex artis”.
El valor principal de un protocolo es su contribución al mantenimiento de la calidad asistencial mediante el uso adecuado de los recursos disponibles, el evitar decisiones clínicas no fundamentadas científicamente y reducir la variabilidad incompetente de la práctica medica. Por consiguiente cualquier implementación de un protocolo deberá salvaguardar estas condiciones.
También habría que evitar protocolos no consensuados por el equipo sanitario, que limiten la autonomía profesional y sin la previa evaluación de los recursos y servicios de que disponga el Centro o servicio médico.
Los protocolos indican conductas recomendadas, fundamentadas en la actualización y la validez de los conocimientos científicos, están consensuadas y no establecen criterios rígidos, no interfieren en la autonomía profesional, sino que ayudan a los médicos a un comportamiento diligente.
Las indicaciones de los protocolos no son siempre vinculantes. Pueden no ser seguidas en función de las condiciones especificas de cada paciente, que aconsejen otra pauta de actuación.
Concretamente, la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones profesionales está definida por la legislación y la jurisprudencia mediante la denominada lex artis ad hoc que no significa nada más que valorar si la conducta profesional responde a la técnica normal requerida y a la generalidad de las conductas profesionales ante casos similares. Esto implica que esta valoración requerirá una individualización al caso concreto, peculiaridades del enfermo y de la enfermedad, del tiempo y del lugar. No son siempre vinculantes; pueden no ser seguidas en función de las condiciones del paciente.
Los protocolos médicos en modo alguno limitan la libertad del médico en su toma de decisiones, pues es viable apartarse de él si el facultativo entiende, según su experiencia, que el resultado buscado exige otra terapia.
Antonio Pedreira Andrade, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, considera que “el protocolo no es una garantía ni supone exclusión de la responsabilidad penal del médico”.
Sin embargo, el magistrado puntualiza que “aunque al juez no le vinculan ni los decretos ni los reglamentos, sino sólo la ley, la actuación sanitaria realizada por médicos de acuerdo con las normas protocolarias ayuda al órgano judicial a valorar la responsabilidad del facultativo en los actos que está enjuiciando”
Ahora bien, estas normas técnicas “pueden ser acogidas por el juez como reglas de actuación o prácticas normalizadas para configurar el deber de objetivo de cuidado (es la actuación realizada por el médico cuando se compara con la conducta que habría seguido un facultativo medio en una situación semejante con similares conocimientos y actitudes), ya sea en el ámbito de la imprudencia penal o en el marco de la culpa civil, que intentan positivizar o codificar, desde una base genérica, la lex artis”.
La defensa jurídica de praxis médica está condicionada por lo que resulte de la actividad probatoria que las partes proponen y practiquen en el procedimiento en concreto. Es la valoración conjunta de todas las pruebas realizadas la que determinará el pronunciamiento de corrección o no por parte de un Tribunal o Juez.
En el ámbito jurídico y judicial los protocolos son un medio de prueba que el médico o la parte que acusa aporta como prueba documental, intentando demostrar, mediante su contenido validado y consensuado, la corrección o incorrección de la actuación médica. Corno prueba documental, en principio, ya es un elemento de seguridad jurídica y de amparo de la conducta médica que se basa en les indicaciones de aquélla.
Como medio de prueba, a menudo se interrelaciona con otros medios de prueba ( testifícales, periciales médicas, documentales), que se proponen y practican por las partes para reafirmar la corrección de una actuación o para desvirtuarla, pudiendo, por consiguiente, condicionarse la validez inicial corno prueba documental. Muy probablemente, en la medida en que la pericial médica apoye la actuación médica siguiendo los protocolos, la defensa jurídica será sólida y estará prácticamente garantizada, dado que a la presunción inicial de corrección por el seguimiento de los protocolos se añade el apoyo de otra prueba.
Más dificultosa es la defensa jurídica de una actuación médica que no ha seguido las indicaciones de los protocolos, por la presunción inicial de no corrección de la practica clínica. Así, para el caso de reclamación por un perjuicio fundado en no seguir las indi-caciones de un protocolo es imprescindible, para poder ejercer una cierta defensa jurídica contar con la anotación da las razones o motivos médicos que justifiquen aquel apartamiento, al efecto de poder aportar como prueba documental la historia clínica.
Ante una reclamación por mala praxis es precisa la justificación del médico de que se desvió de su contenido.
José Luis Requero hizo hincapié en que cuando se esté ante el juicio acerca de la bondad o de la normalidad de una actuación estrictamente técnica, cobra especial trascendencia la práctica de la prueba pericial, verdadera prueba reina en este tipo de litigios.
En resumen, para tener más fácil la defensa jurídica es necesario que haya existido una acción siguiendo las indicaciones de los protocolos o una omisión justificada en los registros de la historia clínica que apoyen el rigor técnico de la decisión facultativa.
PERITACIONES MÉDICAS
Es un medio de prueba por el que un médico ajeno al procedimiento judicial o administrativo en curso aporta sus conocimientos médico-científicos y prácticos y concluye, sobre el caso planteado, la convicción -absoluta, probable o posible- que extrae de los datos facilitados.
Su realización se dirige a convencer al tribunal de la exactitud o inexactitud de las afirmaciones que efectúan las partes en el procedimiento. Al ser las afirmaciones de carácter médico, es necesario la búsqueda de un facultativo que las asuma como propias y correctas desde el punto de vista de la ciencia que practica y conoce
Los peritos en sus afirmaciones intentan manifestar en ocasiones la convicción personal a que llegan, coherente y concordante con los conocimientos médicos del momento y otras veces se limitan a precisar las posibles interpretaciones de lo acontecido y que circunstancias necesarias faltan para poder concluir afirmativa o negativamente le interés de las partes.
Podemos apreciar la existencia de dos tipos de peritos, unos de parte otros judiciales. El perito de parte es el médico requerido directamente por el abogado, previo al inicio del procedimiento judicial, al que se encarga la emisión de un dictamen pericial para adjuntarlo a la demanda / querella, también puede ser requerido directamente por el abogado con posterioridad al inicio del procedimiento judicial, debiendo comunicar el abogado en un escrito procesal, su intención de aportar un dictamen pericial cuando disponga de él.
El perito judicial (procesos civiles o laborales) es el designado directamente por el juez cuando alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia gratuita, mientras que en procesos penales, es el médico designado por el juez si éste entiende que el informe
médico forense debe ser ampliado o si para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia de la causa fueran necesario conocimiento científicos especiales
Se puede rehusar la designación judicial del cargo de perito, disponiendo de 5 días, desde la comunicación del Juzgado, para declinar el ofrecimiento, siendo las causas de negativa entre otras las siguientes:
* Origen jurídico-legal (parentesco, interés en el procedimiento, amistad o enemistad).
* Origen profesional:
- Falta de formación médica o práctica específica.
- Falta de capacitación en la metodología y técnica pericial.
- Acumulación de encargos por peritar.
* Origen material:
- Falta de cobro de la provisión de fondos.
- Falta de facilitación de material asistencial sobre el cual debe versar la pericia.
La función de perito no suele acabar con la emisión y entrega del dictamen al tribunal y/o a las partes, ya que suelen solicitar aclaraciones, ampliaciones y/o la respuesta a nuevas cuestiones que surgen tras la lectura del primer dictamen.
En cuanto a la responsabilidad del perito, la aceptación del cargo implica el juramento o promesa de decir la verdad y de actuación objetiva e imparcial y el Código Penal prevé la imputación del delito de falso testimonio, mientras que cuando incumple una obligación del ejercicio profesional que ocasiona un daño, siempre tendrá una responsabilidad civil.
Las causas de Responsabilidad Profesional del Perito las podemos estimar entre otras:
1.Ejercicio legal de la medicina. Perito médico privado debe estar colegiado con ejercicio y cumplir las obligaciones fiscales
2.Incompatibilidad del perito
3.Requerimiento del médico como perito. Cuando es requerido por las partes no tiene obligación de actuar como perito , cuando es requerido por la autoridad judicial tiene la obligación de acudir y de colaborar con la Justicia.
4.Emisión informe pericial. Delito de falsedad de documento:
-Altera un documento, alguno de sus elementos
-Simula un documento en parte o en todo.
-Señala la intervención de personas que no han intervenido
-Falta a la verdad en la narración
5. Juicio Oral. De haber Juicio Oral el perito debe acudir al mismo, si no acude delito de obstrucción a la Justicia.
6.Secreto profesional
A.Informe médico-legal y la declaración en juicio cuando actúa como perito, el testimonio cuando actúa como testigo y la revelación del secreto médico profesional. Expondrá solo aquello que solicite la Justicia y que afecte a la resolución del caso.
B.Obtención datos para elaborar el informe
C.El médico de una compañía aseguradora ante la suscripción de una póliza de seguro de vida.
D.Reclamación de honorarios médicos.
Resumiendo: El perito debe guardar secreto de todo aquello que le haya sido confiado, visto y deducido y de toda la documentación que haya conocido, en el
procedimiento judicial o administrativo en el que interviene. Únicamente puede informar a las partes.
Recomendación: Es recomendable que los médicos sin la adecuada formación –teórico-práctica, ni conocimientos jurídicos que les permitan captar exactamente el sentido de las misiones que jueces, abogados u otros les propongan, ni adecuada orientación metodológica para la emisión de la pericia, se abstengan de aceptar encargos periciales
BASES DE CONSULTAS JURIDICAS CON MAS DE 400 RESPUESTAS ACCESO INMEDIATO
-TRAFICO, MULTAS Y VEHICULOS.
-HERENCIAS Y DONACIONES.
-PENSIONES, INCAPACIDADES LABORALES.
-TRABAJADORES, EMPRESAS, CONTRATOS LABORALES, SALARIOS, ETC.
-PROPIEDADES, FINCAS, VIVIENDAS, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.
-SEPARACIONES, DIVORCIOS, MENORES, PENSION ALIMENTOS, ETC
- FISCALIDAD, HACIENDA, SERVICIOS BANCARIOS.
-PENALES.
-EXTRANJERIA.
-VARIOS TEMAS.
|