Atribución del uso de la vivienda y liquidación de gananciales.

En caso de que los cónyuges se encuentren casados en el régimen de sociedad de gananciales, habida cuenta del valor patrimonial que tiene la adjudicación del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio, cabe plantearse si puede computarse como tal carga en la liquidación de la sociedad de gananciales43, imputándose su valor como adjudicación al cónyuge usuario, sobre todo en los casos en los que se adjudica la propiedad de la vivienda familiar al cónyuge no usuario.

Y es que, de no operar de esta forma, el cónyuge usuario tenderá a que en la liquidación de la sociedad de gananciales se le adjudique la propiedad en todo o en parte al otro cónyuge pues le sale más rentable si el uso no le supone coste alguno. Para evitar esta situación, se ha postulado que, atribuido el derecho de uso a uno de los cónyuges, en el proceso de liquidación de gananciales la tendencia debe ser adjudicar la propiedad de la vivienda al cónyuge usuario, de manera que se extinga el derecho de uso por consolidación con la propiedad o más bien que tal derecho de uso no nazca por ser ya propietario de la vivienda el progenitor custodio. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de enero de 1990 (RJ 1990/31). Pero obsérvese que para el cónyuge usuario tal opción puede ser «letal», pues normalmente se generará una sobreadjudicación que provocará un derecho de reembolso para el cual puede no tener liquidez y le obligue a sobreendeudarse.

Ningún interés tiene el cónyuge usuario en adjudicarse la propiedad de la vivienda cuando, adjudicándosela al esposo, el usuario «vive gratis» y además casi con toda probabilidad se convierta en acreedor de su consorte por un derecho de reembolso por razón de la sobreadjudicación que se realice a favor de otro cónyuge. Como se ve, si el derecho de uso es «gratis», también en el terreno de la liquidación de la sociedad de gananciales se favorece la confrontación entre los cónyuges y, a mi juicio, un enriquecimiento injustificado (aunque sea con base en el art. 96 CC) a favor del cónyuge usuario, incluso en los casos en los que tras la liquidación, los cónyuges se atribuyen la propiedad de la vivienda por partes iguales en un régimen de comunidad romana por cuotas (art. 392 y ss. CC). El derecho a poseer el inmueble correspondiente a todo copropietario, se ve bloqueado por el derecho de uso atribuido en el proceso de crisis matrimonial al copropietario custodio.

De ahí que de las pocas sentencias del Tribunal Supremo favorables a este Trata específicamente este problema, Contenido económico del derecho de uso en la liquidación de gananciales, planteamiento, como es el caso de la 23 de diciembre de 1993 (RJ 1993/10113), se entienda que «no cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad, se produzca un enriquecimiento sin causa legítima, apoyándose en el torcido criterio de que el uso le pertenecía ya por virtud de la sentencia firme de separación», concluyendo que «resulta, por ello ajustado a Derecho la solución que al problema dio la sentencia de primera instancia que tuvo en cuenta tales circunstancias, pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es como una carga que debe descontarse de su valor total sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atribución de uso». En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 25 de noviembre de 2002 (JUR 2003/72804): «se ha de partir de que el derecho de uso de la vivienda familiar constituye un activo ganancial como beneficio o fruto implícito a la misma, y su atribución en exclusiva a uno de los cónyuges conlleva inevitablemente un desequilibrio patrimonial entre ambos, considerándose así, tanto por la atribución de un derecho con un valor económico a uno de los cónyuges, como por la privación al otro cónyuge de los beneficios derivados del disfrute de ese derecho que con anterioridad detentaba».

Efectivamente, cuando tras la extinción de la sociedad de gananciales se adjudica el uso, propiedad en parte común o privativa del otro progenitor, hay que distinguir dos perspectivas: por un lado, la necesidad de alojamiento de los menores (auténticos beneficiarios de la norma pero no titulares del derecho de uso) y, por otro, la necesidad de alojamiento del progenitor custodio. Aunque el objetivo de la medida no es satisfacer ésta, la misma se logra por efecto reflejo de la convivencia con los menores. Pues bien, cuando me refiero a la necesidad de que se compute el uso de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales, me estoy refiriendo a la utilidad del inmueble que percibe el progenitor usuario respecto del que no opera la finalidad asistencial cuando la atribución del uso se lleva a cabo por su condición de cónyuge custodio. Tal uso entiendo que debe ser valorado e incorporado al activo adjudicado al cónyuge usuario.

Para la valoración del derecho de uso, valdría el criterio imperante en la legislación fiscal, en particular, el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2013.
La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda. Únicamente serán deducibles las cargas que disminuyan el valor real de los bienes, pero no las deudas aunque estén garantizadas con prenda o hipoteca.

2.En particular, serán de aplicación las normas contenidas en los apartados siguientes:

a)El valor del usufructo temporal se reputará proporcional al valor total de los bienes en razón del 2 por100 por cada período de un año sin exceder del 70 por 100.En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorando, a medida que aumenta la edad, en la proporción de un 1 por 100 menos por cada año más con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total.jurídica si se estableciera por plazo superior a treinta años o por tiempo indeterminado se considerará Revista de Derecho Civil,
criterios de valoración de los derechos reales de usufructo, uso y habitación, estableciéndose dos modos distintos en función del carácter temporal o vitalicio del derecho.

Ello encontraría dificultades en los casos en los que no está determinado la duración del uso46, como es el caso del atribuido al cónyuge que tenga la custodia de los hijos comunes, en tanto no es posible saber el momento en el que alcanzarán la independencia económica. Sin embargo, entiendo que cabría hacer una valoración aproximada de la duración, pues tampoco se trata de «reparar» el perjuicio que sufre el cónyuge no adjudicatario, dado que la medida tiene carácter asistencial. Cuando se atribuye al cónyuge custodio por razón de los hijos, mediatamente se beneficia a un cónyuge que posiblemente en otras circunstancias no habría tenido derecho al mismo con base al párrafo tercero del artículo 96, por lo que entiendo que la compensación debería proceder en la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque en menor proporción, dada la ponderación que del uso debe hacerse en la pensión alimenticia. A estos efectos, la duración sería la estimada independencia de los menores con objeto de proceder a una capitalización y adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si el cónyuge custodio se convierte en propietario exclusivo tras la liquidación de la sociedad de gananciales, le corresponden iure proprio los gastos que en tal concepto se deriven. Ello significa que la necesidad de alojamiento de los menores, la satisface el cónyuge usuario, de forma que a la hora de fijar la pensión de alimentos para los menores que debe abonar el progenitor no custodio, una parte proporcional de tales gastos es imputable a los menores por lo que debe considerarse como necesidad satisfecha en especie por el progenitor custodio, de forma que su participación en el resto de los gastos sea menor. Es decir, el propietario de la vivienda, sea usuario o no, debe satisfacer por tal concepto una serie de gastos a través de los cuales se satisface la necesidad de vivienda de los menores. Ello tiene que ser tenido en cuenta siempre a la hora de fijar la pensión de alimentos.

fiscalmente como transmisión de plena propiedad sujeta a condición resolutoria.nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes. En los usufructos vitalicios que, a su vez, sean temporales, la nuda propiedad se valorará aplicando, de las reglas anteriores, aquella que le atribuya menor valor.

b)El valor de los derechos reales de uso y habitación será el que resulte de aplicar al 75 por 100 del valorde los bienes sobre los que fueron impuestos, las reglas correspondientes a la valoración de los usufructos temporales o vitalicios, según los casos.

46 El art. 8 ACP se refiere al carácter temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar. Así lo dispone en el nuevo art. 96.3 CC: «En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos y ésta fuera privativa del otro progenitor o común de ambos, lo será hasta que tenga la obligación de prestarles alimentos o se liquide la vivienda. En los demás supuestos, lo será por un tiempo máximo de dos años, mientras se procede a la liquidación del inmueble en los términos indicados. De continuar teniendo dificultades para encontrar vivienda, o en el supuesto de no haber podido realizar su liquidación en este tiempo, con carácter excepcional, podrá solicitarse, con tres meses de antelación, una prórroga por un año, debiendo tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas».

Por ejemplo, si tras la liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge custodio se hace adjudica la vivienda ganancial y la misma genera unos gastos de 600 euros. Teniendo a su cargo dos hijos menores, 400 euros (2/3 del total) son imputables a los menores. La proporción de ingresos de ambos progenitores es de 60% para el no custodio y 40% para el custodio. El resto de los gastos de los menores ascienden a 600 euros. Por lo tanto, si los totales (incluido los de alojamiento) son 1.000 euros, el progenitor no custodio abonaría 600 euros y el custodio 400. Como éste ya abona los gastos de alojamiento, no tendrá que hacerse cargo del resto. Lo digo porque aunque en el procedimiento de crisis matrimonial, sólo se fija una pensión de alimentos que debe abonar el no custodio, ello no significa que el cónyuge custodio no tenga obligación de contribuir a la cobertura de las necesidades de los menores (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011 (RJ 2011/3021). Aunque se adjudique la propiedad de la misma tras la liquidación de gananciales, una parte proporcional del coste derivado de la propiedad constituye contribución en especie a la cobertura de la necesidad de vivienda que debe ser valorada a los efectos de la fijación de la pensión alimenticia en el sentido señalado y tanto cuando el propietario es el usuario como cuando lo es el no custodio.

El verdadero problema se plantea, como he dicho, cuando el adjudicatario de la vivienda ha sido el cónyuge no custodio o, directamente, se han adjudicado los cónyuges la vivienda familiar a partes iguales en régimen de comunidad de bienes, en el propio convenio regulador. Cuando se adjudica la propiedad del inmueble al cónyuge no usuario, su empobrecimiento es evidente, pues debe asumir los gastos derivados de la propiedad, sin tener derecho a poseer el inmueble, además del citado derecho de reembolso que probablemente se generará por hacerse con la propiedad del bien (en el caso ―frecuente en la práctica― de que se hayan satisfecho los gastos de la vivienda privativa con recursos comunes, art. 1358 CC). De ahí que al menos en la liquidación de la sociedad de gananciales deba, a mi juicio, computarse el derecho de uso47 como activo que recibe le cónyuge adjudicatario.

Sin embargo, a pesar de todo lo dicho, mayoritariamente la postura de la jurisprudencia es la de negar que pueda compensarse el derecho de uso en las operaciones de liquidación de gananciales. En este sentido, la sentencia del TS de 23 de enero de 1998 (RJ 1998/151) señala que: «la adjudicación del uso del domicilio familiar […], no es un plus de atribución a la hora de partir, sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de derecho de usufructo». La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de julio de 2002 (JUR 2002/279710) resume la jurisprudencia. El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ganancial, en El derecho de familia ante la crisis económica. La liquidación de la sociedad de gananciales, Madrid, 2010, p. 300. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 admite que se compute el uso de la vivienda como carga, el uso y disfrute debe tener algún reflejo en las operaciones liquidatorias del haber ganancial sustentando su argumentación en que no se trata de un derecho real y ello «pone en entredicho el criterio de quienes, a partir de esa premisa, consideran la posibilidad de su ponderación como carga que afecta al valor del bien o deuda frente a la sociedad». Y añade que «su consideración como carga que provoca una disminución del precio o valor del bien se asienta sobre una premisa apriorística que se aprecia endeble, pues no contiene nuestro ordenamiento regla alguna de la que resulte que la existencia de una carga o gravamen sobre el bien determina una disminución de su valor en el mercado; otra cosa es si pueda provocar mayores dificultades en la venta del bien, y, de otro lado, en cuanto a su consideración como deuda de la sociedad, se plantea, entonces, quien es el acreedor de esa deuda». Y esto es lo que pasa con el beneficio de uso y disfrute y la liquidación del haber ganancial, pues si la decisión sobre la dicha medida debe venir resuelta en razón a criterios asistenciales respecto de los hijos y al cónyuge más débil o necesitado, contemplándose la vivienda familiar, no desde un plano material, sino como «un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente unipersonal que en ella se asienta». También justifica la ausencia de valoración del uso en la liquidación de la sociedad de gananciales en el carácter asistencial de la medida. En suma, el derecho de uso sobre la vivienda conyugal pueda tener una cierta trascendencia erga omnes y acceder al Registro de la Propiedad, pero, a efectos de liquidación de la sociedad de gananciales, no puede ser considerado como una carga que infravalore la propiedad. No integra un crédito del titular del derecho contra la comunidad, sino una forma de protección del interés más necesitado dentro de la familia en crisis, que tiene alcance erga omnes, pero que no constituye propiamente un derecho real ni otorga un plus de protección respecto a la situación posesoria que ostentaba la familia antes de la decisión familiar, no encajando, en definitiva, en ninguno de los conceptos del pasivo que se contienen el artículo 1398 CC (Sentencia de la AP de Zaragoza de 1 de abril de 2003 (AC 2003/1227).

El obstáculo básico a la admisión de la compensación del derecho de uso en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales se centra en el carácter asistencial de tal medida, complemento de la prestación alimenticia. Sin embargo, hay que tener presente que cuando tal uso se hace a favor del cónyuge que ostenta la custodia de los hijos comunes, el carácter asistencial incide en éstos y no necesariamente en aquél por lo que el argumento de dicho carácter no tiene, a mi juicio, peso suficiente.

Por otro lado, el hecho de que se considere que el derecho de uso no tiene carácter real tampoco me parece argumento suficiente en la medida que, como he razonado anteriormente, a pesar de que nominalmente la jurisprudencia le niegue tal carácter, lo cierto es que se comporta como tal, actuando como carga oponible erga omnes, siendo irrelevante que se configure como derecho especial familiar o no. Lo que me parece criticable es afirmar como se hace en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de abril de 2003 (AC 2003/1227) «el derecho de uso sobre la vivienda conyugal pueda tener una cierta trascendencia erga omnes y acceder al Registro de la Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 2 (abril-junio, 2014), Estudios, pp. 9-39

Propiedad, pero, a efectos de liquidación de la sociedad de gananciales, no puede ser considerado como una carga que infravalore la propiedad». Si sobre la finca hay un derecho oponible erga omnes, ello infravalora la propiedad y afirmar lo contrario creo que es ir contra la realidad de las cosas y sumergirse en la abstracción de los conceptos sin solucionar de manera coherente problemas reales. El cónyuge usuario puede oponer su derecho frente a terceros lo que ocasiona que el inmueble necesariamente padezca una disminución de valor de mercado porque el derecho de uso tiene un valor económico que mengua el valor de salida del inmueble. Es obvio que al potencial comprador del inmueble que es vivienda familiar no le es indiferente el tener que respetar la posesión de un tercero en el mismo que no tener que hacerlo. En definitiva, aunque el cónyuge usuario cuando tiene la custodia de los hijos comunes no es el beneficiario de tal medida, el hecho cierto es que se beneficia de ello y en ningún precepto del CC se señala que tal beneficio deba ser gratuito.

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