La tutela judicial efectiva es el derecho fundamental más invocado en los recursos de amparo (65,40%), especialmente por su alcance, significativamente extenso y, en cierto modo abstracto – carácter que facilita la justificación de una hipotética lesión de este derecho –, puesto en relación con el íntimo vínculo que guarda con cada una de las actuaciones que el tribunal lleva a cabo en el curso de un proceso.
 
Una de las vertientes de la tutela judicial efectiva, perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la del derecho a entablar los recursos legales procedentes. (SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003).
 
En relación a este último aspecto, es necesario traer a colación el art. 248.4 de la LOPJ, que reza: “Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.” Primordial resulta destacar que no se trata de una cuestión baladí, puesto que, en sendas ocasiones, este punto ha sido objeto de conflicto, surgiendo una ardua batalla entre tribunales y abogados, cuyo objeto es sopesar cuál de los dos bandos soporta el peso de la falta de diligencia; el tribunal, que debe indicar correctamente el recurso, o el letrado, cuya responsabilidad exige conocer las normas procesales de forma que no puede dejarse llevar por meros errores formales.
 
Y es que sucede que, en innumerables ocasiones, un error en la indicación del plazo o forma de recurrir, conduce maquinalmente al letrado por el camino de la cruz, abocado a la inadmisión del recurso.
 
Es un ejemplo viviente de ello la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que estableció como novedad la generalización de la segunda instancia penal, eliminando la casación directa.
 
Esto conlleva en la práctica, y habla la voz de la experiencia, que en ciertas ocasiones los tribunales no adviertan que, tras reformas de carácter procesal, esta indebidamente banalizada formalidad de indicar el recurso debe adaptarse y, consuetudinariamente yerran en ello.
 
Lo anterior evoca lo indicado ut supra. ¿Merece, la conducta del órgano judicial al indicar erróneamente el recurso procedente, reproche suficiente como para exculpar la falta de diligencia del letrado que interpone el recurso obviando las normas procesales?
 
En primer lugar, es esencial diferenciar un aspecto importante en el error que puede cometer el tribunal al indicar el recurso. El Tribunal Constitucional ha fallado en contra de aquél que contaba con asistencia letrada, con base en la diligencia exigible al profesional. Sin embargo, únicamente cuando éste ha cometido un error flagrante, de total inobservancia o actuando bajo mala fe. El paradigmático supuesto de esta situación es aquel en el que no existe una errónea indicación del recurso en sentido estricto, sino que se ha obviado totalmente cualquier directriz acerca de la vía de impugnación. En este sentido, la STC 244/2005, de 10 de octubre. Ponente Excmo. Roberto García Calvo, que señala:
 
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El razonamiento del TC se encuentra plenamente refrendado por la lógica. Una resolución que no contiene un pronunciamiento expreso sobre los recursos procedentes destila un manifiesto error de forma, no susceptible de promover la equivocación de alguien que ostente pericia en derecho. Asumir que la omisión en la indicación del recurso lleva a pensar al letrado que no cabe forma de impugnarla es asumir su ineptitud.
 
Y a continuación, de lo expuesto en referencia a la sentencia del TC ya mencionada, se vislumbra el enfoque que se le ha dado a la cuestión que ahora se trata. Cuando exista un error concreto en la indicación del recurso, nos encontraremos en un escenario harto diferenciado del de la omisión. El fundamento es inconcuso: la autoridad que ostentan los órganos judiciales tiene capacidad suficiente para someter la decisión del letrado, que de igual manera puede verse amparado por la confianza que generan los tribunales, a mayor abundamiento, cuando detallan instrucciones de forma expresa. A modo de ejemplo, entre muchas otras, la STC 241/2006 de 20 de julio, que señala:
 
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Pese a lapidar, el Constitucional, la actitud reticente de los tribunales a admitir recursos cuya extemporaneidad se debe a este motivo, sólo hay que señalar al Exmo. Tribunal que, como decía Juan Ruiz de Alarcón, “los muertos que vos matáis, gozan de buena salud”, puesto que la tendencia de los tribunales a desentenderse del conflicto y a limitarse a inadmitir el recurso es una realidad.
 
Por tanto, habiendo expuesto la categórica doctrina constitucional acerca de la cuestión suscitada, únicamente queda por abordar la vía jurídica para sustanciar la cuestión y resolverla. Es la interposición del incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución que contiene la errata, considerando que lo habitual es, que si se ha errado al recurrir, el momento en el que se es consciente de la situación es cuando se inadmite el recurso improcedentemente interpuesto, y, generalmente, será cuando ya la primera resolución haya adquirido firmeza.
 
Cabe señalar, en atención a su importancia, que evidentemente el dies a quo del incidente de nulidad de actuaciones deberá ser el día en el que se notifica la resolución que inadmite el recurso por improcedente. Sin embargo, y de nuevo predica la voz de la experiencia, ciertos tribunales se muestra reacios a considerar esta postura, frente a los que únicamente cabe añadir, que el TC reza (STC 314/2005, de 15 de diciembre), “no es hasta que se conoce la resolución por la que se tiene por no preparado el recurso, cuando es posible la interposición del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones.”
 
Como punto y final, para cubrir cualquier resquicio que pueda dar lugar a una argumentación en contra, de nuevo cabe traer a colación la doctrina constitucional, que establece, en la STC 30/2009 de 26 de febrero, entre otras, que:
 
<<…la errónea indicación de un recurso de casación manifiestamente improcedente permite excluir el ánimo dilatorio en la interposición del mismo y convierte en irrazonable la consideración como extemporáneo de un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto con posterioridad al rechazo del recurso manifiestamente improcedente…>>
 
Por ello, en el primer supuesto, no expresión de la información (ausencia), no existe gran problema tal y como se indicará más adelante, el problema surge cuando la información indicada es errónea, es decir, cuando se indica de forma errónea un recurso (vía impugnatoria a seguir) o se expresa la firmeza de la misma. Es decir, nos encontramos ante el dilema de interponer un recurso erróneo o no interponer recurso alguno, debiendo asumir las consecuencias de esa actuación (recurso) o falta de la misma (aquietamiento), sobre todo cuando el profesional del derecho está obligado a interponer el que legalmente corresponda.
 
La cuestión planteada tiene su importancia, en cuanto al derecho de acceso a los recursos y la admisibilidad de los mismos (tutela judicial efectiva), por ello, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han distinguido dos supuestos, aquellos en los que se omite la información y aquellos en los que la misma es errónea, teniendo en cuenta además otros extremos que pueden concurrir, como la actitud de la parte, si la misma contaba con asistencia profesional o no, y otras circunstancias. Y por lo tanto determinar cuando la errónea indicación facilitada tiene realmente relevancia constitucional (indefensión).
 
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1995, de 13 de febrero, se pronuncia sobre la indicación de un recurso erróneo (recurso de reposición), contra una resolución cuya impugnación debía realizarse a través de recurso de apelación, el Tribunal (Juzgado de Primera Instancia) desestimó el mismo y declaró la firmeza de la resolución, ante esto, la recurrente instó la nulidad de la resolución por indefensión al ser el Juzgado quien había realizado la errónea indicación. El Juzgado desestimó la misma con él fundamento de que la parte estaba asistida de letrado. Frente a dicha valoración, el Tribunal Constitucional consideró que la actuación fue diligente, para ello, toma en consideración que se trataba no de un supuesto de no indicación (lo que no debiera pasar desapercibido para el profesional), sino que se indicó un recurso, y que además el recurso indicado, en algunos casos, era el precedente del recurso correcto, es decir, que podía inducir al profesional a entender que el recurso erróneamente indicado era el trámite previo al que correspondía. Que aunque existiera una previsión legal expresa sobre el recurso a interponer, la autoridad y confianza que inspiraba el pronunciamiento judicial, contrarrestaban dicha previsión. Lo que unido a que la parte dejó patente su voluntad de recurrir, interponiendo el recurso que se le indicó por el Juzgado, y que del contenido del recurso éste responde más a un recurso de apelación (el correcto), que a uno de reposición. Incluso llega a hacer referencia a que hubiera sido aconsejable subsanar dicha equivocación ya de oficio o requiriendo a la parte. Por ello, descarta la negligencia y entiende que se había producido la infracción del derecho fundamental de acceso al recurso. En este mismo sentido se pronuncia el Auto del TC 281/2007, de 18 junio.

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