La compensación económica independiente
Como he señalado repetidamente, la función asistencial de la atribución del uso de la vivienda familiar, particularmente cuando se atribuye al otro progenitor por razón de la custodia de los menores, no es incompatible con su compensación patrimonial que se justifica por el enriquecimiento que obtiene el cónyuge usuario y no los menores que son los auténticos beneficiarios. En esta medida debe ser, a mi juicio, objeto de compensación autónoma para los casos en que no exista la posibilidad de computarlo en la liquidación de la sociedad de gananciales (porque no rija tal régimen), ni de imputarlo a una eventual pensión compensatoria porque no proceda por darse una situación de desequilibrio económico que la justifique.
Piénsese en un supuesto de cónyuges casados en régimen de separación de bienes, donde el cónyuge custodio tiene importantes ingresos y la propiedad es en todo o en parte propiedad del otro progenitor. A mi juicio, no hay una razón que justifique la ausencia de compensación a un propietario privado de su posesión y que puede tener una situación patrimonial más negativa que la del cónyuge custodio. Más que pelear por privarle del uso por ser el interés del dueño más necesitado de protección, parece una solución más «saludable» que el custodio pueda compensarle patrimonialmente.
En este sentido, la sentencia de la AP de Madrid de 20 de junio de 2002, señala que «debe precisarse que la valoración de los bienes en el procedimiento de liquidación es una de las cuestiones que mas problemas plantea. Uno de ellos es precisamente la valoración del derecho de uso de la vivienda conyugal cuando las sentencias de separación o divorcio atribuye su uso a uno solo de los cónyuges o a él y a los hijos menores del matrimonio, en cuyo caso si se entiende que son estos últimos los beneficiarios directos de la medida de uso de la vivienda y no el cónyuge que los tiene bajo su custodia, estaremos ante un simple complemento de la contribución alimenticia, similar a la obligación que se presta en base al art. 93 del CC y como tal no computable en el momento de la partición». Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 2 (abril-junio, 2014).
Esta es la opción que, acertadamente, acoge el artículo 6 de la Ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (Ley 5/2011, de 1 de abril, en adelante LRVF):
«En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores».
Como se puede apreciar, se valora el enriquecimiento que percibe el cónyuge usuario con referencia al coste que una vivienda de similares características tendría en el mercado, para lo que será necesario aportar al procedimiento justificaciones o informes de agentes de la propiedad inmobiliaria que acrediten lo que se abona en concepto de renta en la zona donde se encuentre ubicada la vivienda, teniendo en cuenta, además las características propias de la misma49. Tal y como está redactada la norma, sí parece excepcionarse la regla del artículo 151 CC por cuanto permite la compensación de la deuda de alimentos con la que se le deba al obligado a prestarlos por razón de la concesión del uso de la vivienda. Dado que la compensación viene a subsanar el enriquecimiento del cónyuge usuario, entiendo que solo podrá imputarse a los gastos ordinarios una parte proporcional de tal renta que sirve como baremo para fijar tal compensación. Así, por ejemplo, existiendo dos hijos menores, y siendo la renta abonada en la zona por el uso de una vivienda de similares características de 600 euros, solo 400 deberían compensarse con los gastos ordinarios.
Por otro lado, a pesar de ello, será preciso delimitar ambas cantidades (gastos ordinarios y compensación por uso de la vivienda), ya que al ser el uso de la vivienda una medida de carácter temporal, en caso de cese del uso, el propietario deberá abonar todos los gastos ordinarios sin necesidad de que haya que recurrir a una modificación de medidas con objeto de adaptar la pensión de alimentos a la nueva situación creada cuando el dueño recupera su vivienda.
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