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Las cosas se complican de verdad cuando la vivienda ha sido construida sobre la azotea de la casa de otras personas, pues entonces no puede declararse ni privativa ni ganancial.

SAP Málaga de 26 de enero de 2000: «Tercero.- Es igualmente objeto de impugnación por la parte apelante el pronunciamiento judicial de instancia que incluye en el activo de la sociedad de gananciales la vivienda que ha constituido el hogar familiar, al estimar que de la prueba testifical practicada, ante la ausencia de prueba documental, dicha vivienda fue construida y costeada por el matrimonio y, por tanto, ganancial de conformidad con el artículo 1347.3º del Código Civil, estando además afectado por la presunción de ganancialidad que recoge el artículo 1361 del mismo Texto Legal. Respecto de esta cuestión resultan hechos incontrovertidos que en esa vivienda fijaron su domicilio los hoy litigantes desde el momento en que contrajeron matrimonio el 15 de abril de 1973, y que la misma fue construida sobre la azotea de la casa propiedad de los padres de la esposa, no habiéndose hecho declaración de obra nueva respecto de esa construcción ni figura inscrita en el Registro de la Propiedad. Se ha discutido en cambio el año de construcción de la misma, afirmando el demandado que lo fue en 1973 y la demandante que se construyó en 1971, afirmación esta última corroborada por el testigo propuesto por ambas partes, don ......................, constructor de la vivienda. No obstante, el verdadero debate se centra, no ya en si procede su inclusión en el activo de la sociedad de gananciales, sino en si ese bien pertenece o ha pertenecido en algún momento a la misma o bien pertenece a terceros no intervinientes obviamente en este procedimiento, como son los padres de la demandante. Cuestión que ha de resolverse teniendo en cuenta la propiedad del inmueble sobre el que se hace la nueva construcción, y que el derecho de propiedad se extiende, en sentido vertical, al vuelo y al suelo, rigiendo en esta materia el principio de “superficies solo cedit”: el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él, estableciendo a este respecto el artículo 353 del Código Civil que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente, y el artículo 358 del mismo texto dispone que lo edificado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes y, entre ellos, el 361 dispone que el dueño del terreno en que se edificare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 o a obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno. Consecuencia de esta normativa es que la vivienda que ha venido siendo domicilio habitual del matrimonio es en principio propiedad de los titulares de la vivienda sobre la que se ha edificado, quedando obviamente excluida del activo de la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de crédito que pudiera tener la sociedad conyugal frente a los propietarios en la forma establecida en el último de los preceptos mencionados, lo cual habrá de dilucidarse, en su caso, en el procedimiento correspondiente» (AC 2000/345).

 

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