CONSULTA LEGAL VALIDEZ DE LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

Nº. CONSULTA

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ORGANO

SG Impuestos sobre el Consumo

FECHA SALIDA

NORMATIVA

Ley 37/1992 arts. 4, 11, 78 y 90. R.D. Legislativo 1/1993 art. 7

DESCRIPCION

Entidades mercantiles que acuerdan la compraventa de viviendas en construcción con el promotor de las mismas, habiendo satisfecho determinadas cantidades a cuenta de las futuras entregas. Con posterioridad, dichas entidades ceden los derechos del contrato privado de compraventa a otras personas (sociedades mercantiles, empresarios, profesionales o a particulares no empresarios ni profesionales), antes de que finalice la construcción y, por tanto, antes de haber adquirido la propiedad del inmueble (que no se llega a entregar).Una vez producida la cesión, los cesionarios continúan realizando los pagos anticipados mensuales que resten y, en el momento de la entrega del inmueble y firma de la escritura pública, realizan el pago de la parte del precio restante.

CUESTION

- Sujeción de la citada cesión al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.- Base imponible de dichas operaciones.- Tipo impositivo aplicable.

CONTESTACION

A) Impuesto sobre el Valor Añadido:

1.- De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29) “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”

El apartado dos, letra a) del citado artículo 4 determina que se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional a las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.

La letra b) del apartado uno del artículo 5 de la Ley del Impuesto, otorga la condición de empresario o profesional, en todo caso, a las sociedades mercantiles.

2.- El apartado uno del artículo 8 de la Ley del Impuesto, define las entregas de bienes como “la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes”.

Por su parte, el artículo 11 de la misma norma califica como prestación de servicios a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.

La cesión de los derechos de un contrato de compraventa objeto de la presenta consulta tiene la consideración de prestación de servicios.

3.- El artículo 20, apartado uno, número 22 de la Ley 37/1992 establece la exención de “Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.”

En este sentido, continúa diciendo dicho apartado que “a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada”.

4.- Por otro lado, el artículo 78, apartado uno de la Ley 37/1992, dispone que “la base imponible del Impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas”.

5.- El artículo 90, apartado uno de la Ley del Impuesto establece que el citado tributo se exigirá al tipo impositivo del 16 por ciento, salvo lo previsto en el artículo 91 siguiente.

6.- En consecuencia, la operación consistente en la cesión de los derechos de un contrato de compraventa sobre un inmueble en fase de construcción, cuya primera entrega por el promotor respectivo aún no se ha producido, otorgada por una sociedad mercantil a favor de un tercero adquirente (ya sea empresario, profesional o no tenga tal condición), tendrá la consideración de prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exenta.

La base imponible correspondiente a las citadas cesiones de derechos será el importe total de la contraprestación de la operación que la entidad mercantil perciba del destinatario de la cesión del derecho. A dicha base imponible se le repercutirá el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 16 por ciento.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

“A este respecto, el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone en la letra A) de su apartado 1 y en su apartado 5 lo siguiente:

“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.”

“5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

De acuerdo con dichos preceptos, la operación por la que una persona, compradora de un inmueble en construcción, ha cedido a un tercero los derechos del contrato privado de compraventa celebrado con el promotor, antes de la finalización y consiguiente entrega de la construcción de dicho inmueble es una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según resulta de lo previsto en el artículo 7.1.A) del Texto Refundido del impuesto transcrito, en concepto de transmisión patrimonial onerosa de un derecho.

Sin embargo, la sujeción a esta modalidad del impuesto requiere el cumplimiento del requisito recogido en el apartado 5 del citado artículo 7, también transcrito, en el sentido de que o bien dicha operación no sea realizada por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional ni constituya, en ningún caso, una entrega de bienes o prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, o bien se trate de una entrega o arrendamiento de bienes inmuebles, o de la constitución o transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre aquellos, que disfrute de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido, o bien consista en la entrega de inmuebles incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial que no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Si no se cumple el requisito expuesto en el párrafo anterior, la operación estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido –o no sujeta en el caso de los bienes incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial que no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido– y, en consecuencia, no tributará en ningún caso por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En virtud de estas premisas, en lo que se refiere a las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, dado que la transmisión de los derechos del contrato de compraventa la efectúa una sociedad mercantil, que es en todo caso sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, parece que dicha entrega estará en todo caso sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que no quedará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

A este respecto, tampoco resultarán aplicables los dos supuestos referentes a la entrega o arrendamiento de bienes inmuebles, o a la constitución o transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre aquellos, que disfruten de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido, o a la entrega de inmuebles incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial que no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, puesto que lo que se transmite no es un inmueble ni derecho real sobre bien inmueble, sino un derecho personal o de obligación”.

CONTESTACION

Lo que comunico a Vd. con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley General Tributaria.