El abuso de derecho en el ordenamiento jurídico.

Algunas manifestaciones mantenidas en relación con la buena fe han de entenderse reiteradas respecto del abuso del derecho; se incorpora al texto articulado del CC con ocasión de la reforma del Título Preliminar de 1973-74; constituye un concepto jurídico indeterminado.

La idea del abuso del derecho se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho de propiedad, mientras que, resulta innegable su matiz jurisprudencial.

En efecto, son algunas sentencias francesas de Juzgados de Primera Instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño al propietario colindante.

Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo (lo que acaece por vez primera en el B.G.G.). En la construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944.

Esta sentencia acoge o proclama en nuestro ordenamiento esta doctrina: “Quien utiliza su derecho no perjudica a nadie”, pero con la corrección de que este principio no es abusivo, sino que también está sometido a limitaciones o restricciones considerando que el ejercicio del derecho es ilícito cuando es abusivo. De esta manera cuando se incurre en abuso del derecho, el sujeto titular del mismo, incurre en responsabilidad, es decir, aquél que bajo una aparente legalidad ejercita su derecho traspasando los límites impuestos por la equidad o la buena fe, produciendo daños a terceros.

(1) El clásico axioma “qui iure suo utitur neminem leedit”, quiere decir que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando, merced a él se lesionen simples intereses de terceras personas... mas no debe darse a esa máxima un alcance literal y absoluto, que la pondría en pugna con las exigencias éticas del derecho, reconocidas en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extrañas al propio derecho de Roma.

(2) La doctrina ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, que considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo, y que, incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad. Tesis esta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales.:
a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

b) daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudica o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

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