PRIMERO.- La demandante solicitó del INSS, cumplida la edad de 60 años, una pensión de jubilación, que le fue denegada en resolución de 5 de julio de 2.000 por no reunir el periodo de cotización de 15 años. No obstante, por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián de fecha 1 de marzo de 2.001, aclarada por Auto de dos de marzo siguiente, se le reconoció el derecho al percibo de una pensión de jubilación equivalente al 60% de su base reguladora de ---------- ptas. mensuales, lo que suponía la cantidad de ------------ptas. De dicha pensión debería hacerse cargo el INSS en un 56,69%, y el Servicio Vasco de Salud e--------------, en 43, 31%, sin perjuicio de la obligación de anticipar la pensión, que recaía en el INSS.

Ese desplazamiento de la responsabilidad a las referidas entidades se producía como consecuencia de que, tal y como se pone de manifiesto en el hecho cuarto de los declarados probados en la referida sentencia, mientras la actora prestó servicios para aquéllas, no fue dada de alta en Seguridad Social ni se cotizó por ella en plazo reglamentario. No obstante, al reconocérsele vínculo laboral en virtud de sentencias anteriores del Juzgado de lo Social, la Inspección de Trabajo levantó actas que motivaron el ingreso de las cotizaciones no prescritas. De ello resulta que si se hubiesen computado todos los periodos durante los que existía obligación de cotizar las cuotas alcanzarían los 32 años, de los que se extraería un porcentaje del 94%, sobre el que se aplicaría después el coeficiente reductor por razón de edad, para extraer una pensión equivalente al 60% de ------------ptas.

Recurrida por el Servicio Vasco de Salud la sentencia del Juzgado en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de-------------, en sentencia de 30 de octubre de 2.001, estimó el recurso y condenó al pago de la prestación únicamente al INSS.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, plantea ahora el INSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como soporte del mismo a efectos de contradicción, la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1.998. En ella se aborda el caso de un médico que prestó servicios para el -----------, pero que en el periodo comprendido entre los años 1.953 y 1.967 los había llevado a cabo para la Institución "Obra Sindical 18 de julio", acreditando en ese tiempo 410 días durante los que no estuvo de alta en Seguridad Social ni se cotizó. El INSS le reconoció una pensión de jubilación sin computar en el cálculo el referido período, lo que supuso el 74% de la base reguladora.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró el derecho del demandante al cobro de una pensión equivalente al 100% de la base reguladora, imputando al-----------, como sucesor de aquel Organismo, el 26% de la pensión a causa de los referidos incumplimientos, y el resto al INSS, como Entidad Gestora. Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria estimó el recurso de las Entidades condenadas, a las que absolvió de las pretensiones de la demanda.

También desestimó el recurso del pensionista. Esta Sala de lo Social, en la sentencia de contraste, aborda diversas cuestiones: en primer lugar la que se refiere a la relevancia que en el ámbito de la afiliación a la Seguridad Social y cotización hayan de tener los periodos en que el actor prestó servicios para la "Obra 18 de julio", y en segundo lugar, tras resolver favorablemente para aquél la cuestión, la sentencia se detiene en analizar el problema referido a la responsabilidad que la empresa incumplidora debe asumir en estos supuestos, en los que no afectando los descubiertos al reconocimiento del derecho, pues reúne el trabajador la necesaria carencia para causar la prestación, sin embargo sí inciden en el porcentaje aplicable, y por ello en la cuantía de la misma. Y esa cuestión se resuelve en esta sentencia de contraste imputando al INSALUD, como empleador del demandante, la parte proporcional a 210 días de cotización (los comprendidos entre 1.960 y 1.966), sin perjuicio de la obligación de anticipo de la prestación, que se hacía recaer en el INSS.

De las circunstancias descritas se infiere que los hechos, los fundamentos y las pretensiones de los supuestos que abordan las sentencias comparadas son sustancialmente iguales, pese a lo que resolvieron los asuntos que se les plantearon de forma opuesta. No es relevante la diferencia que existe en orden a los periodos por los que no se cotizó y la distinta normativa aplicable al respecto en la sentencia de contraste, pues lo decisivo en este caso nace en un momento posterior.

Es decir: una vez que se decide en ambas resoluciones que es computable un periodo anterior en el que no se cotizó habiendo obligación de hacerlo. O lo que es lo mismo, el núcleo de la contradicción reside en la respuesta judicial distinta que se da en orden a la determinación de las responsabilidades que se derivan de ese hecho, sea cual sea su origen o el tiempo en que se produjo. En consecuencia, cumplidos los requisitos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , se aprecia la existencia de contradicción entre ellas, de forma que esta Sala debe proceder a unificar la doctrina, señalando aquella que resulte ajustada a derecho, tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su informe.

TERCERO.- El problema que ha de resolverse entonces en este recurso consiste en determina el alcance de la responsabilidad que ha de afectar a las Entidades que emplearon a la trabajadora demandante y sin embargo no le dieron de alta en Seguridad Social ni cotizaron por ella en tiempo oportuno.

Denuncia el recurrente la infracción en la sentencia recurrida del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 abril de 1966, estos últimos vigentes con rango reglamentario hasta que se desarrolle el precepto citado en primer lugar, como aclara la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/1972, y debe decirse que sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado reiteradamente y ha unificado la doctrina en sentencias como las de 3 de abril de 2.001 y 17 de septiembre de 2.001. En ésta última se recoge a su vez la misma doctrina que se mantiene en otras sentencias anteriores, además de la de contraste, como las de 8 de mayo de --------de abril de ------------de marzo de 1.999 y 29 de noviembre de 1.999.

En esa doctrina se parte de que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva" y el artículo 94.2 b) de la Ley Articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por "falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago". Pero después de señalar que "las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad", el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que "en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores".

Aplicando el artículo 126 LGSS , la sentencia de 8 de mayo de 1.997 antes citada, afirma que "... en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización ) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad".

En el mismo sentido, en nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2.001, resolviendo un supuesto similar, aunque referido a prestaciones por desempleo se viene a decir al recoger la doctrina de la Sala que "... lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2.000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial "tiene que vincularse a incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección". Es cierto que nuestra sentencia de 8 de mayo de 1.997 añade que esa proyección se concreta en que los descubiertos hayan impedido al trabajador la cobertura del periodo de carencia. Pero es evidente que ese efecto sobre el periodo de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección. Si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1.997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada.".

Por el contrario, en el caso ahora decidido, tal y como se reconoce por las partes de forma pacífica y se puso de relieve en el primero de los fundamentos de esta resolución, la repercusión del incumplimiento de las empleadoras en la prestación de jubilación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia genérico necesario para que la trabajadora causara el derecho, pero sí en el porcentaje de la referida pensión.

Por ello no puede decirse en rigor que el repetido incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, pues, como acertadamente se pone de relieve en el Fundamento Cuarto del voto particular a la sentencia recurrida, repercute directamente en el porcentaje aplicable sobre la base reguladora, y le permite pasar de una pensión ---------ptas. a otra de ------------ptas.

En consecuencia, debe confirmarse el criterio sostenido por el Juzgador de instancia y fijarse el alcance de la responsabilidad empresarial en el porcentaje del importe total de la prestación que sea proporcional al periodo de incumplimiento, por otra parte dilatado y extenso en el tiempo que en este caso se extendió desde el 16 de junio de 1.970 al 30 de septiembre de 1.985, desde el 5 de mayo de 1986 al 31 de diciembre de 1.987 y desde el 1 de enero de 1.988 al 19 de enero de 1.989, de lo que se extrajo la distribución adecuada del 56,69% a cargo del INSS y el 43,31 % a cargo de-------------, sin perjuicio de la obligación del INSS de anticipar el pago de la totalidad de la prestación, extremo éste no discutido por el recurrente.

CUARTO.- La aplicación de este criterio lleva a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, pues la decisión correcta, ajustada a derecho, se encuentra en la sentencia de contraste. Por ello, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede casar y anular la sentencia recurrida y de conformidad con lo que se establece en el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral , resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de tal clase y confirmando la decisión de instancia en todos sus extremos. Sin costas.