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 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO OCHO
  
Don Sanchez, procurador  de los tribunales en nombre y repsentacion de Don e oreno, mayor de edad, con DNI numero 1 D, con domicilio Residencia de Ancianos en Calle , representacion que se acreditare mediente comparecencia apudacta, en el Procedimiento Monitorio n° /2014 que se sigue ante dicho juzgado por Banco  SA repsentado por Don  GUILLEN ante el juzgado compareco bajo la defensa del letrado Don Hernandez, colegiado 3.11 del , con despacho en C/ Real n° 24 de La A y DIGO:
 
 
   Que con fecha 16 de Enero de 2015 se me ha dado traslado de la Petición Inicial de Proceso Monitorio formulada contra mí por BANCOSA, y, mediante el presente escrito, dentro del plazo de diez dias que me ha sido concedido y de conformidad con los Arts. 552.1 y 561.1 de la LEC, vengo a formular  frente a la citada petición, con apoyo en los siguientes:                                                                    
 
 
ALEGACIONES
 
 PRIMERA.-Esta parte desconoce la cantidad adeudada a la actora, puesto que dicho prestamo fue solicitado por su hijo Don Pedro  Ojeda, para su uso en eclusiva por el mismo, para lo cual solicito la firma demi representado, si bien al mismo se le indico que firmaba como avalista y nunca como solicitante del prestamo bancario, por lo que considera que tanto la entidad bancaria como su hijo han abusado dela Buena fe de mi representado al hacerle firmar como solicitante del prestamo cuando se la habia indicado que lo hacia como avalista.
 
SEGUNDA.-Que es por ello por lo que mi representado desconoce realmente la cantidad adeudada puesto que su hijoal usar en exclusiva la cantidad obtenida en el prestamo, era el que debia abonar las cuotas mensuales del mismo.
 
Que si bien por el certificado que se adjunta resulta deberse la cantidad 4.221,78 euros de prestamo impagado, cuotas pendientes e intereses morarorios, y dada la documentacion aportada a mi representado no le queda mas remedio que reconocer que en principio queda pendiente como principal la cantidad o capital pendiente la cantidad 3.226,28 euros, extremo este que habra de ser confirmado por el demadandado Don Ojeda.
 
Si bien a pesar de no haber dispuesto del mismo y haber sido engañado, mi representado no tendria inconveniente de ser cierto, en reconocerlo, pero por su precaria situacion economica, es pensionista con unos ingresos mensuales de 780 euros, no esta en disposicion de pagar la cantidad reclamada.
 
TERCERA.- Mi representado considera que los intereses morarios son abusivos, habiendose establecido en el contrato de adhesion el 19% en el año 2006.
 
Ha de tenerse en cuenta que para el año 2.006 - fecha en que se celebró el contrato - el interés legal del dinero era del 4% y el interés pactado moratorio era del 19% lo que supera el límite del artículo 19-4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , que establece que «En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero»; el artículo 10.1 C) 4.º de la LGDCU considera como contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones las condiciones abusivas de crédito y su artículo 10 bis referente a cláusulas abusivas señala que el carácter abusivo de una cláusula. No reconociéndose por esta parte los importes reclamadoscomo intereses moratorios.
 
CUARTA.-Mi representado quiere poner de manifiesto que su hijo y su ex esposa disponen de bienes para hacer frente a la cantidad reclamada.
 
Asimismo mi representado no ha recibido ningun aviso o notificacion previa del impago del prestamo reclamado.
 
QUINTA.-El contrato que suscribieron las partes es un contrato de adhesión, cuyo contenido y clausulado fue impuesto por la parte demandada, sin tan siquiera explicacion alguna a mi representado de las condiciones fundamenteles de lo que estaba firmando.  Las cláusulas del mismo han de ser consideradas como abusivas en virtud del Art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que deben devenir ineficaces por ser nulas de pleno derecho al afectar a un elemento esencial del contrato, y por lo tanto, el importe reclamado no se debe en todo o en parte. En concreto el tipo de interés aplicado no se ajusta a derecho, resultando inadmisible que los intereses pactados, ya de por sí altos y ajenos a la equidad y al justo equilibrio de las prestaciones devengue a su vez, nuevos intereses, lo que supone un lucro ilícito, generando un desequilibrio de prestaciones. El clausulado adolece en todo caso de una falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica.
 
 
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
    I. Se acepta el correlativo de la petición inicial de proceso monitorio en cuanto a la competencia del órgano al que nos dirigimos.

    II. Conforme con el correlativo en cuanto al procedimiento a seguir, que será el previsto en el Art. 812 y s.s de la LEC para el Proceso Monitorio.
 
    III. Los citados por el demandante, a sensu contrario, en cuanto a lo que a la legitimación activa y pasiva se refiere.
 
    IV. El Art. 815 LEC sólo requiere alegar sucintamente las razonas por las que no se debe en todo o en pate lo reclamado
 
Artículo 552 Denegación del despacho de la ejecución. Recursos
1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.
Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª Párrafo segundo del número 1 del artículo 552 redactado por el número uno de la disposición final cuarta de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas («B.O.E.» 27 junio).Vigencia: 28 junio 2013
 
V.JURISPRUDENCIA
 
Sentencia A.P. Valencia 404/2012 de 13 de Julio Sección Séptima
Juicio monitorio: Por contrato de préstamo. Oposición ante el Fondo español de recuperaciones, ya que la actora es titular de un crédito en virtud de escritura de cesión de créditos. Claúsulas abusivas: Nulidad por los tipos de interés pactados.
Ilustrísimos/as Señores/as D.ª M.ª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
 
En la Ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil doce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001343/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 27 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Patricio, dirigido por el/la letrado/a D/D.ª RICARDO NAVARRO TORRES y representado por el/la Procurador/a D/D.ª ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA, y de otra como demandante - apelado/s FONDO ESPAÑOL DE RECUPERACIONES II, dirigido por el/la letrado/a D/D.ª y representado por el/la Procurador/a D/D.ª JAVIER ROLDAN GARCIA.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
 
Primero.—La representación procesal de la mercantil Fondo Español de Recuperación II formuló demanda de juicio monitorio que ante la oposición del demandado se transformó en un juicio verbal contra don Patricio, alegando que suscribió con él un contrato de préstamo con n.º de referencia NUM000 de cuya cuenta asociada resulta un saldo a favor de la actora de 3.811,52 €.- Igualmente reclama la suma de 407,31 € por intereses moratorios.
 
Se establece como interés de demora el 21,90 €.
 
Salvo error u omisión, cuando se suscribió el contrato el interés legal estaba fijado en el 4% anual, por ello, el interés aplicable al crédito al consumo podía fijarse en el 10%.
 
La parte demandada se opone a la pretensión actora, alegando que el contrato que suscribieron las partes es un contrato de adhesión, cuyo contenido y clausulado fue impuesto por la parte demandada. Que las cláusulas del mismo han de ser consideradas como abusivas en virtud del Art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que deben devenir ineficaces por ser nulas de pleno derecho al afectar a un elemento esencial del contrato, y por lo tanto, el importe reclamado no se debe en todo o en parte.
 
El tipo de interés aplicado no se ajusta a derecho, resultando inadmisible que los intereses pactados, ya de por sí altos y ajenos a la equidad y al justo equilibrio de las prestaciones devengue a su vez, nuevos intereses, lo que supone un lucro ilícito, generando un desequilibrio de prestaciones. El clausulado adolece en todo caso de una falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica.También estima que la certificación unilateral de la demandante no puede ser prueba suficiente del débito.
 
Tercero.— Todo ello genera un desequilibrio entre las prestaciones. Invoca que las cláusulas no son claras, que no cabe el vencimiento anticipado y que ha tomarse en consideración la situación económica del demandado.
 
Ahora bien, si estimamos adecuado analizar de forma pormenorizada el interés pactado, tanto el ordinario como el moratorio, atendiendo a la jurisprudencia que en casos similares hemos analizado, con cita de la jurisprudencia dictada por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo.
 
SAP, Civil sección 7 del 25 de Noviembre del 2011 (ROJ: SAP O 2209/2011) Recurso: 218/2011, Ponente: RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE nos dice sobre esta materia que:
 
CUARTO.- De la liquidación del préstamo aportada por la parte actora se desprende que el Tipo de Interés Nominal (TIN) aplicado fue del 24,95%, y que el Tipo de Interés de Demora (T.I. Mora) fue del 29,95%.
 
En relación a la consideración de los intereses remuneratorios como abusivos, tal y como ya dijimos enSentencia de 24 de marzo de 2.011 , procede analizar el carácter abusivo del tipo pactado en el contrato y la nulidad de la cláusula que lo contempla y, ello dentro de los poderes que el juez posee para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula por su vulneración del art. 10 bis y ter y Disposición Adicional de la LGDCU , fruto de la trasposición de la Directiva Comunitaria 93/13, tal y como permite la sentencia del TJCE de 27 de junio de 2.000 y viene haciendo esta Audiencia, como se señala en la sentencia de 21 de noviembre de 2005 , y se reitera en la 25 de febrero de 2011 : ".... Si no fuera porque la materia en que nos hallamos, presidida por el principio de la apreciación de oficio faculta a los tribunales, de las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, tal como ha declarado la jurisprudencia comunitaria en Sentencia del TSJCE, Sala 4.ª de 4 de junio de 2009 , que manifiesta: el art. 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquel haya impugnado previamente con éxito tal cláusula, debiendo el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, de tal manera que cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone...".
 
Decíamos en Sentencia de 9 de junio de 2.006 (citada en otras posteriores , como las de 24 de junio de 2.010 y 24 de marzo de 2.011 ) que Decíamos en la ya aludida Sentencia de 9 de junio de 2.006 que «Si bien es cierto que toda entidad asume un riesgo en un crédito de consumo con una cantidad nada despreciable y un largo plazo (5 años) ello no debe impedir que pueda calificarse como abusivo el interés pactado, atendiendo a las siguientes consideraciones: para el año 2.003 - fecha en que se celebró el contrato - el interés legal del dinero era del 4,25% y el interés pactado nominal anual era del 17,73%, lo que supera el límite del artículo 19-4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , que establece que «En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero»; el artículo 10.1 C) 4.º de la LGDCU considera como contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones las condiciones abusivas de crédito y su artículo 10 bis referente a cláusulas abusivas señala que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Así las cosas, es indudable que debe calificarse de abusivo un interés que supera en más de cinco veces el legal del dinero, pues no existen en las actuaciones índices para determinar el interés que resultaría aplicable en este tipo de operaciones de préstamo, en el que aquellos pueden superar los de otro tipo de contratos en el que el prestatario ha de ofrecer mayores garantías, aunque no cabe olvidar que, en el presente caso, los prestatarios aceptaron sesenta letras de cambio en garantía del pago, por lo que procede reducir el interés a los límites que prevé el artículo 19-4.º de la Ley de 23 de marzo de 1.995, de Crédito al Consumo , no porque entienda la Sala que deban equipararse matemáticamente ambas operaciones, ya que no es lo mismo un contrato de préstamo y sus intereses remuneratorios, que un descubierto originado en el contrato de cuenta corriente, sino por estimar que es utilizable en determinadas ocasiones por analogía ese índice para adecuar los intereses pactados a la normativa protectora del consumidor cuando no existen otros de mayor fiabilidad, cual ocurre en el caso enjuiciado, tal y como ha hecho en otras ocasiones esta Audiencia (Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 ); pronunciamiento que obliga a la condena a los demandados al pago del capital y de los intereses remuneratorios de las tres cuotas cuyo impago dio lugar al vencimiento anticipado del préstamo, al tipo del 10,625% anual».
 
Pues bien, en el presente supuesto, el interés legal del dinero era del 4% en la fecha en que se concertó el contrato, de modo que el interés aplicado, del 24,95% supera en más de seis veces a aquel, y aunque no se exigieron al cliente otras garantías, y el Banco asumía un cierto riesgo, teniendo en cuenta el plazo de amortización (36 cuotas mensuales), no se considera justificada la imposición de un interés tan elevado, por lo que, siguiendo el criterio sentado en las Sentencias antes citadas, de 24 de junio de 2.010 y 24 de marzo de 2.01, dado que en los últimos cuatro años el tipo del interés legal del dinero ha estado situado en su punto más alto en el 5,5% (años 2.008 y 2.009), y teniendo en cuenta que la reducción del tipo de interés pactado ha de hacerse con criterio restrictivo, sin que afecte negativamente a la entidad financiera más allá de los límites que en el momento de realizar la reducción resulten aplicables con criterios de equidad, procede condenar a la demandada al pago de la cantidad pendiente de amortizar en la fecha en que se declaró anticipadamente vencido el préstamo (20 de julio de 2.010), que resulta ser de 3.551,19, según se deduce de la ficha contable presentada con la solicitud inicial de procedimiento monitorio - una vez deducidas las cantidades aplicadas en concepto de intereses remuneratorios y de demora de las mensualidades impagadas-, más los intereses devengados sobre el capital en las diez mensualidades vencidas, al tipo del 13,75% anual (2,5 veces el 5,5%), por lo que en este particular, y en esta medida, procede estimar parcialmente el recurso.";
 
También esta Sección Séptima de la que formo parte, en la sentencia dictada recientemente en el rollo de apelación Rollo n.º 776-11, sentencia núm.45-12 hemos indicado: "La cuestión controvertida se centra en el importe de los intereses remuneratorios y sobre esta materia considero de especial relevancia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, SAP, Civil sección 4 del 26 de Octubre del 2010 (ROJ: SAP BI 1874/2010) Recurso: 307/2010, Ponente: MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA, en una reclamación semejante, cuya fundamentación jurídica, que reproduzco, hago propia:
 
"Con estos antecedentes y en base a la doctrina jurisprudencial menor examinada sobre estos contratos continuados de crédito o línea de crédito, entre ausentes, remitiendo el prestatario consumidor una solicitud y oferta de crédito redactada íntegramente y puesta a disposición de aquel por el establecimiento financiero de crédito prestamista ( Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2.001 , Sección 9.º de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2.010 , Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de febrero de 2.010 y Sección 2.º de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de marzo de 2.010 ), el recurso de apelación debe ser estimado.
 
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 21, de 19 de Febrero de 2009 (en la misma línea laS.A.P. Navarra, Secc.1.º, de 12 de marzo de 2009 ), dice "En este sentido, teniendo en cuenta, por una parte, el ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, al amparo de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril, y, por otra parte, la interpretación y evolución en el ámbito de la protección de los consumidores que se ha venido observando, conforme a dicha normativa, en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sobre la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesiones, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de Junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 .ª C-244/98, así como en la sentencia de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 , indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismo, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos, refiriendo el Tribunal de Justicia antes referido en sentencia de 26 de Octubre de 2006, en asunto C- 108/05 , que las previsiones del Art.6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional no vinculan al consumidor, lo que trata es de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando esencialmente en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional".
 
Entrando en el fondo de la cuestión, es preciso tener en cuenta que el contrato se suscribió en abril de 2.002, por lo que le resulta de aplicación la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/84, de 19 de julio, puesto que aún no había entrado en vigor el R.D. Legislativo 1/07, de 16 de noviembre. Aquella ley sufrió una importante reforma a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/98, de 13 de abril, que comprendió una simbiosis parcial entre ambas normas.
 
En el caso de autos, hay que poner de manifiesto que estas condiciones generales aportadas no han sido firmadas por los demandados, quienes únicamente firmaron el anverso del documento, en el que no se hace referencia alguna a la existencia de las condiciones generales ni a su conocimiento y aceptación, lo que contraría claramente lo dispuesto en los arts 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por tanto, se han de considerar que tales condiciones no forman parte del contrato, sin que puedan considerarse incorporadas al mismo ya que no vienen firmadas y, además, no se hace referencia alguna a ellas en el contrato que sí firmaron los demandados, puesto que la referencia "haber tenido conocimiento de sus condiciones" parece referida a la solicitud Direct-Cash, al seguro opcional y al seguro de protección de tarjetas.
 
A mayor abundamiento y en segundo término, el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU.
 
La Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndolo, el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.
 
La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: "La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" y la V-29 al considerar abusivos ex lege y, por tanto, nulas (A.P. Zaragoza Sección 5.ª de 16 de diciembre de 2.008), las que contengan "imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/95, de 23 de marzo , de crédito al consumo", el cual a su vez regula que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Y siendo que el interés legal del dinero para el año 2002 era del 4,25% mientras que el interés remuneratorio previsto en el contrato era del 20,85% y el TAE del 22,95%.";
 
TERCERO.- El tercero, segundo de los admitidos, de los motivos del recurso de casación mantiene el carácter abusivo de la cláusula segunda del contrato de préstamo de 5 de febrero de 1992, en cuanto al interés moratorio del 29%, cuyo carácter abusivo viene definido por la Directiva comunitaria 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, por el artículo 10 de la Ley general para la defensa de consumidores, y usuarios 26/1984, de 19 de julio, aparte de leyes posteriores y de los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , aquéllos no aplicables por el principio de irretroactividad de las leyes y éstos por no ser de aplicación la normativa de las cláusulas penales a los intereses moratorios, por más que éstos impliquen una sanción en caso de mora, incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso por el deudor. [...] No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el artículo 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.";
 
En fecha muy reciente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) ha dictado la sentencia del día 14 de junio de 2012, «Directiva 93/13/CEE - Contratos celebrados con consumidores - Cláusula abusiva de intereses de demora - Proceso monitorio - Competencias del órgano jurisdiccional nacional» En el asunto C-618/10, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Barcelona.
 
El TJUE, después de recordar su jurisprudencia sobre el "interés público" concurrente en la protección de los consumidores, -entre otras razones por la posición de inferioridad que ocupan en el contrato-, y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, analiza el diseño procesal del monitorio español. El TJUE examina la cuestión aplicando entre otros el "principio de efectividad" con arreglo al cuál, al no existir armonización de los mecanismos nacionales de cobro de créditos no impugnados, las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores. Declarando que un régimen procesal como el de nuestro Derecho, que no permite al juez en el proceso monitorio examinar in limine litis, ni en ninguna otra fase del procedimiento el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor cuando el deudor no formule oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 y concluye que ello se opone a dicha Directiva por hacer imposible o excesivamente difícil aplicar el sistema de protección comunitario de los consumidores.
 
En cuanto a la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda "moderar" su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.
 
Fundamenta esta sentencia :"... Sentado lo anterior, y a fin de responder a la cuestión planteada en lo que atañe a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemática de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009 , AHP Manufacturing, C-482/07, Rec. p. I- 7295, apartado 27 , y de 8 de diciembre de 2011 , Merck Sharp & Dohme, C-125/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor». En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. 64 Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».  Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. 70 Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse lassentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34). 71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. 72 A este respecto, incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). 73 A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva...".
 
Su fallo es el siguiente :"1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva."
 
Por ello, a la vista de esta sentencia he de modificar nuestro criterio y declarar sin aplicación la cláusula contractual que entendemos abusiva relativa a los tipos de interés pactados, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, de modo que se ha de suprimir y tener por no puesta sin otra modificación que la resultante de esta supresión. Criterio que ya ha sido recogido por esta Sección, en el Rollo n.º 000259/2012 veinticinco de junio de dos mil doce, Ponente: DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA
 
 
En la ciudad de VALENCIA, a tres de julio de dos mil trece.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por la Magistrada Ilma. Sra Dª.SANDRA SCHULLER RAMOS como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de VALENCIA, con el nº 001283/2012, por BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A.
 
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
 
PRIMERO .- La entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE formuló el 12 de Marzo de 2010 demanda de juicio monitorio contra Doña Lourdes , en reclamación de la cantidad de 3.360,20 euros, suma que respondía al saldo deudor existente derivado del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 1 de agosto de 2007, procediendo Bankinter a la cancelación de la tarjeta en octubre de 2009. La demandada, una vez requerida de pago, compareció oponiéndose a dicha pretensión, invocando como fundamento de su oposición los siguientes motivos: 1º) Liquidación de la deuda principal e improcedencia de los intereses; 2º) Nulidad de la cláusula 11 del contrato de vencimiento anticipado por ser contraria a la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo y a la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; 3º) El carácter abusivo de los intereses moratorios, conforme a lo dispuesto en el art. 83 del RD Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 1 y 3 de la Ley Azcárate de 23 de Julio de 1908
 
 
CUARTO .- Hay que tener en cuenta que el interés de mora, por su condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor, tiene que ser superior al interés pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción con éste. Y lógicamente dicha proporción no se da cuando existe una diferencia muy sustancial entre el interés remuneratorio y el de demora. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 23 de septiembre de 2010 , declara abusivo el interés moratorio pactado del 29 % anual con base en el aplicable, por la fecha del contrato en cuestión, artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 , "interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil
 
En relación con esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 7219/2013 Sección 11 (Recurso 608/2011 , Ponente B. Patiño Alves) declaró que teniendo en cuenta que el interés legal del dinero en el año 2007 se fijó en el 5 % y en el año 2008 en el 5,5 %, el interés moratorio pactado del 2% mensual era "usurario y abusivo"; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de julio de 2008 consideró que a la vista de que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (18 de noviembre de 2.003) se fijó en el 4,25% (Ley 52/2002), "el interés moratorio pactado del 2% mensual, esto es, el 24 % anual, era abusivo y desproporcionado". La Sentencia de la AP de Barcelona Sección 16 (Rollo Nº 268/2012 -B), Nº 235/2013, dictada por el Magistrado J. Seguí Puntas, de 25 de abril de 2013 , señala que "en principio,4 el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" ( artículo 85.6 LGDCU )". El carácter abusivo de la sanción impuesta al deudor moroso se determina en atención a la relación de dicho interés moratorio con el tipo de interés remuneratorio pactado y el contexto económico en que se enmarca. Como se indica en esta sentencia, la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito se refleja en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría). Desde la perspectiva inversa, la TAE refleja "el coste total del crédito para el consumidor" (artículo 6, letras a/ y d/, LCCC), por lo que su especificación, "de forma clara y concisa", debe figurar tanto en la información previa como en el propio contrato, con expresa mención de "todas las hipótesis utilizadas para calcular dicho porcentaje" (artículos 10.3, g/ y 16.2, g/ LCCC)". Tomando como referencia que el interés legal en España se ha situado desde el año 2000 en tasas de entre el 3,75% y el 5,50 %; el tipo medio de los préstamos hipotecarios en España en 2011 fue del 3,77% mientras que el tipo medio de los créditos personales fuera del 8,43% (10,48% en el año 2008) y el euribor ha sufrido una acusada variación a la baja en el último lustro (4,064% en enero de 2007, 2,622% en el mismo mes de 2009 y 1,550% en enero de 2011), se puede concluir que el precio del dinero en el mercado de crédito de consumo carente de garantías inmobiliarias se ha situado en torno al doble de la tasa de interés legal del dinero.
 
QUINTO .- Para determinar si una cláusula de intereses moratorios es o no abusiva se han utilizado diversos criterios, tomando como referencia el artículo 19.4º de la hoy derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo , actualmente recogido en el artículo 20.4º de la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Créditos al Consumo , que establece que "en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé ugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Si bien el descubierto en cuenta supone una concesión tácita de crédito y no el incumplimiento de una obligación convencional, como es el caso de los intereses moratorios que aquí nos ocupa, el criterio establecido en esta norma ha sido aplicado analógicamente por nuestra jurisprudencia. Así, la STS de 23 de septiembre de 2010 enjuició un préstamo hipotecario de febrero de 1992 con un interés remuneratorio del 16% anual y moratorio del 29%, y resolvió utilizar -por vía analógica- el criterio supletorio contenido en el artículo 19.4 de la citada Ley de Crédito al Consumo para integrar ese contrato cuyo interés moratorio había sido declarado abusivo por los órganos de instancia. Se ha señalado que aún en los casos en que se trata de un contrato de préstamo y no de crédito concedido a consumidor en forma de descubierto en cuenta corriente y, por tanto, no resulta de aplicación directa ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), "no puede negarse que en tal precepto se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado" ( SAP de Girona de 03-05-2005 ). Dicho criterio no excluye la consideración de otros parámetros, como el tipo normalmente pactado en operaciones de la misma índole en la época en que se pactó ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ).
 
SEXTO .- Dado que el interés legal del dinero quedó fijado para el año 2007, de acuerdo con la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en un 5 por ciento, examinadas las circunstancias del presente caso, hay que concluir que un interés de demora del 2 % mensual (24 % anual) resulta superior a cuatro veces el interés legal del dinero. Por otra parte, de acuerdo con la información publicada por el Banco de España, el tipo de interés activo medio aplicado por las entidades de crédito españolas en agosto de 2007 en operaciones a plazo inferiores a cinco años de créditos al consumo fue 8,67 %, por lo que un interés como el aquí establecido supone un recargo por la demora superior incluso a dos veces éste. No consta ninguna circunstancia que justifique dicho diferencial. En consecuencia y como ha venido declarando reiteradamente a jurisprudencia examinada anteriormente analizando el mismo tipo de demora al del presente caso, hay que concluir que el tipo de demora pactado en el año 2007, fijado en un 24% anual, tiene carácter abusivo.
 
SEPTIMO .-De acuerdo con el criterio establecido por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, resolviendo la cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Dir. 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,"el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor", declarando sobre el propósito de dicha norma que "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que  figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 ". "En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales".En consecuencia, en aplicación del mencionado criterio, en el presente caso no procede integrar la cláusula de intereses moratorios anulada y, por tanto, la mora del deudor no devenga interés alguno.
 
Por todo lo expuesto, este Tribunal considera abusiva la cláusula del contrato de tarjeta de crédito referente a intereses moratorios y, en consecuencia, declara nula dicha cláusula, estimando parcialmente el6 recurso en cuanto al pronunciamiento relativo a la condena al pago de los intereses reclamados, revocando a sentencia impugnada en cuanto a dicho pronunciamiento.

    VI. En cuanto a la condena en costas, éstas deben en todo caso ser impuestas a la actora, de conformidad con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 
AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y de conformidad con lo solicitado en el principal del mismo, acuerde tener por presentada, en tiempo y forma, ALEGACIONES A LA PETICIÓN INICIAL DE PROCESO MONITORIO formulada contra mí por BANCO SA y, en su virtud, acuerde dar al procedimiento la tramitación legal oportuna, proceda a declarar la nulidad por abusiva de la clausula que establece el interes moratorio del 19%, y declarar sin aplicación la cláusula contractual que entendemos abusiva relativa a los tipos de interés pactados, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, de modo que se ha de suprimir y tener por no puesta sin otra modificación que la resultante de esta supresión.
 
Subsidiariamente para el caso de desestimarse todas las alegaciones anteriormente referidas, se tenga por impugnada por abusiva la cláusula relativa al pacto de interés de demora, se dicte Auto por el que se estimen las causas de oposición aducidas y declarando el interés de demora no debe superat el 10%.
 
Todo ello, con expresa imposición de Costas a la ejecutante.
 
Ea 26 de Enero de 2014.
 
OTROSI DIGO PRIMERO: Que para el supuesto de decretarse la suspensión del procedimiento, amparándose tal petición en la nueva normativa vigente, y en tanto se mantengan las causas de suspensión solicito asimismo la suspensión en el devengo de los intereses moratorios.
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por hechas las manifestaciones anteriores, a los efectos oportunos y acuerde de conformidad.
 
OTROSI DIGO SEGUNDO: Que como prueba anticipada, esta representación procesal solicita en virtud dela artículo 328.1 LEC se requiera a la entidad bancaria aportación íntegra del expediente administrativo financiero.


Por ser de justicia, que respetuosamente se solicita en

 

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