Nulidad de las operaciones particionales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Para entender el actual recurso es preciso hacer constar que Don ..... demanda a su hermano, Don ......, así como también a sus hermanos incapaces, Don A. y Don ........, en la persona de su tutor, y a los también Contadores-Partidores, Don..... y Don ......, así como también a su hermano Don ......., hoy fallecido, solicitando, entre otras, que se declare que las operaciones particionales que se llevaron a cabo en su día como consecuencia del fallecimiento de sus padres, son nulas, y así mismo que las sustituciones ejemplares realizadas en su día por sus padres, en cuanto a los herederos y hermanos de mi representado D------., son ineficades e inexistentes en derecho.
El primer motivo del actual recurso de casación lo fundamenta la parte recurrente en el artículo 1.692-5 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil -sin duda ha querido decir apartado 4 y así se considerará para los otros motivos-, puesto que en la sentencia recurrida, sigue afirmando dicha parte, se ha infringido los artículos 904 y 905 del Código Civil.
Este motivo debe ser desestimado.
Efectivamente, y acertadamente en la sentencia recurrida se dice que el actor, ahora recurrente, no ha probado como le incumbía, cual era la fecha en el que se solicitó, en el acto de jurisdicción voluntaria correspondiente, la prórroga que puede conceder el Juez para continuar las funciones propias del albaceazgo. Pues como es lógico, la prórroga judicial deberá solicitarse antes de que se haya extinguido dicho albaceazgo por cumplimiento del período de tiempo inicial o en su caso de la primera o anteriores prórrogas.
En resumen, que el periodo a contar se deberá iniciar a partir del momento de la petición de prórroga del albaceazgo, y esa es la data inicial para ver si ha caducado o no el plazo para ejercer -en el presente caso- las funciones de albaceazgo en su faceta de contador-partidor.
SEGUNDO.- El segundo motivo lo residencia la parte recurrente en el artículo 1.692-4, puesto que en la sentencia recurrida, según afirmación de dicha parte, se ha infringido el artículo 776 del Código Civil.
Este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria que su precedente.
La tesis casacional de la parte recurrente parte de la base consistente en que, para que, una persona por incapaz pueda ser sustituida testamentariamente, es preciso que esté, dicha incapacidad, declarada judicialmente.
Ello, no es admisible y así la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1.956, especifica de una manera muy concreta que "la declaración de incapacidad del sustituto no constituye una solemnidad testamentaria, y puede hacerse antes o después del testamento, siempre que preceda al momento de la efectividad de la sustitución, porque ninguna razón jurídica o de consecuencia social indica la procedencia y necesidad de privar a los ascendientes de la facultad de nombrar sustituto al descendiente enajenado mental, mientras no haya sido declarada judicialmente la incapacidad".
Esta sentencia rompe acertadamente el sesgo contrario que presentaba la anterior jurisprudencia (S.S. de 21 de abril de 1.928, 10 de diciembre de 1.929 y 15 de febrero de 1.932), que no se encontraba dentro de una lógica actual.
En conclusión, que una declaración de incapacidad acordada judicialmente el 3 de febrero de 1.989, no hace inexistentes, en derecho, unas sustituciones acordadas en testamentos de 30 de noviembre de 1.979 y 15 de mayo de 1.985, sobre todo cuando aquella es anterior a las operaciones particionales encargadas al albacea-partidor en el presente caso.
TERCERO.- El tercer y último motivo está basado por la parte recurrente en el artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que en la sentencia recurrida, según afirmación de dicha parte, se ha infringido el artículo 1.392 del Código Civil.
También este último motivo debe ser desestimado.
Este motivo carece absolutamente de fundamento, desde el instante mismo en que se ha desestimado el primer motivo.
Pero es que, además, en el presente caso ambos cónyuges en sus respectivos testamentos nombran un mismo albacea-partidor, con carácter universal facultándolo de la más amplia forma y manera para partir la herencia, y de una manera obvia y en absoluta lógica, dentro de tales atribuciones, se debe encontrar la liquidación, por sí solo, de la sociedad de gananciales, constituida por ambos esposos, y así se constata en la disposición testamentaria que dice "que se faculta al albacea a realizar todo aquello que podría hacer por sí mismo la testadora".
CUARTO.- En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, que, a su vez, perderá el depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
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