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Delito de malversación de caudales públicos.

PRIMERO Y UNICO.- La parte recurrente formaliza un único motivo de casación, al amparo conjunto de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .
1.- La parte recurrente sostiene que no ha existido actividad probatoria de cargo, en el acto del juicio oral, que pudiera haber servido de base para una decisión inculpatoria.
A continuación relata una serie de circunstancias que concurren en la causa, negando los hecos y reconociendo, no obstante, que habla un francés conversacional, dato que, como se verá después, tiene una gran relevancia. Un cabo de la Guardia Civil, jefe del destacamento en el que estaba destinado el acusado, declaró que se presentó en el cuartel un señor, manifestando que le habían puesto una denuncia y que no le habían dado recibo, precisando que el motorista que la formuló le hizo introducir en la caravana para darle el dinero. El compañero del acusado, con el que formaba pareja, manifestó que no paró a ningún vehículo caravana y que vio al denunciante, por primera vez, en la Comandancia de la Guardia Civil.
Con carácter complementario alega que no se practicó, en el juicio oral, la testifical del denunciante, ni del Capitán de la Guardia Civil que instruyó las diligencias, habiéndose renunciado por el Ministerio Fiscal a la declaración del primero, si bien no se pidió que se le leyesen las manifestaciones de ambos testigos a los efectos de dar por reproducidos sus testimonios. Asimismo pone de relieve otras irregularidades que, a su juicio, se produjeron en el curso de la causa, como la ausencia de una rueda de reconocimiento y la omisión del registro de la motocicleta y la ropa del inculpado. En conclusión sostiene que la lectura del acta del juicio oral demuestra que ha habido una absoluta y total falta de prueba de cargo o prueba incriminatoria.
2.- En el caso presente nos encontramos ante una cuestión previa, de indudable interés para la posterior decisión del recurso. La parte condenada formaliza escrito, discrepando de la sentencia condenatoria y sosteniendo su casación y sustitución por otra de signo absolutorio. El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la instancia, apoya el único motivo, en base a una serie de consideraciones a las que haremos referencia más adelante.
El punto del debate se centra en torno a qué alcance debe darse a la  postura adoptada por el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo de la parte recurrente, solicitando que se dicte una sentencia absolutoria. Como se ha dicho por la doctrina tradicional, el Recurso de Casación Penal es aquél autorizado por normas procesales, para dejar sin efecto determinadas resoluciones de los Tribunales, cuando hubieren sido dictadas contra ley, por indebida aplicación de la misma o por errónea inteligencia de sus preceptos, o cuando hubieren infringido los trámites o formas vez que la resolución recurrida ha llegado a la instancia de la casación, con independencia de cual haya sido la postura procesal de las diversas partes al examen de esta Sala si la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha vulnerado principios sustanciales del procedimiento o del sistema de garantías, olvidándose de la vigencia, no sólo de las normas legales sino también de los principios constitucionales que informan el proceso penal. Tenemos, por tanto, que limitar nuestra revisión a comprobar si efectivamente se ha producido o no la vulneración de la presunción de inocencia esgrimida por la parte recurrente y apoyada por la acusación pública. El debate está planteado y sometido a nuestra consideración, por lo que tenemos la obligación de proceder al examen de la cuestión planteada y decidir la misma, con arreglo a los parámetros constitucionales y legales que están en juego en el caso presente.
No nos encontramos en la fase de enjuiciamiento previo y directo, en la que rige el principio de que no se puede imponer ninguna pena, sin una previa acusación que la solicite, sino ante una fase extraordinaria y netamente jurídica en la que se exige al órgano casacional que revise la adaptación de la sentencia recurrida a los principios legales y formales que deben presidir una resolución judicial. El Ministerio Fiscal no ha retirado la acusación, sino que se ha limitado a estimar, al igual que la parte recurrente, que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.
Frente a una línea interpretativa minoritaria, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que el apoyo del Ministerio Fiscal a una determinada tesis casacional no supone la obligación del Tribunal Supremo de dictar una resolución que  dé cabida de forma automática e inexorable a la tesis mantenida, de modo que se vea impelido a estimar el recurso. Siguiendo esta postura se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala, que el Recurso de Casación está conformado como un extraordinario mecanismo de ajuste a la legalidad, de las decisiones adoptadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales. En esta misma línea podemos citar el Auto del Tribunal Constitucional de 25 de Junio de 1998. En definitiva, si se ha vulnerado la presunción de inocencia el motivo debe prosperar, pero si se mantiene la posición contraria las pretensiones casacionales tienen que decaer.
4.- Entraremos por tanto en el fondo de la cuestión y dilucidaremos el tema del debate que no es otro que, como ya se ha dicho, si se ha vulnerado o no el principio constitucional de presunción de inocencia. Las diligencias judiciales comienzan con un atestado de la Guardia Civil, en cuyo folio 3 se contiene la denuncia del perjudicado, que relata minuciosamente los hechos, facilitando una serie de datos muy relevantes a la hora de valorar la credibilidad de sus manifestaciones. Describe el incidente que dio lugar a su detención por el Guardia Civil acusado y precisa que le anunció que la sanción que tenía que imponerle era de 50.000 pesetas. Afirma que le contestó que sólo tenía cuatrocientos francos franceses y que se los entregó en el interior de la caravana que arrastraba su vehículo. Manifiesta además, como dato significativo, que el agente habló en francés con el denunciante. Asimismo declara que había tomado la matrícula de una de las dos motocicletas sin poder precisar la que pertenecía al agente denunciado. La versión de los hechos es corroborada por la esposa y la hija del denunciante que reconoce al agente, entre otros cuatro compañeros de uniforme, a los que vieron en las dependencias de la Guardia Civil. El motociclista compañero de pareja del agente denunciado, manifiesta reiteradamente que no recuerda lo sucedido. Cuando se pretende tomar declaración al recurrente, manifiesta, ante sus compañeros de la Guardia Civil, que no quiere declarar y que lo hará en el juzgado. Entregado el atestado al juzgado de instrucción, no se puede tomar declaración a los denunciantes ya que se trataba de ciudadanos franceses en tránsito por nuestro país y que siguieron el viaje después de haber perdido tres horas en los trámites de la denuncia. En su virtud se acuerda librar Comisión Rogatoria a Francia para la ratificación de los denunciantes.
La Guardia Civil abrió expediente disciplinario y acordó la supensión de funciones del acusado por un tiempo no superior a tres meses y con posterioridad paralizó su tramitación hasta que recayese sentencia firme. En el expediente se pone de manifiesto que, la matrícula facilitada por el denunciante, coincide con una de las motocicletas que llevaba la pareja en el momento de suceder los hechos.
La primera vez que el acusado comparece ante el juzgado de reconoce que habló con el denunciante en francés, sin precisar si fue en la carretera o en el cuartel, una vez presentada la denuncia. Su compañero de pareja manifiesta que no recuerda nada relacionado con los hechos objeto de esta causa. En una segunda comparecencia en el juzgado de instrucción el denunciado, que ya tiene asistencia letrada, manifiesta que se ratifica en todo lo declarado con anterioridad.
Recibida la Comisión Rogatoria enviada a Francia por conductos oficiales, se puede comprobar que el denunciante, su esposa y su hija, manifiestan ante el juez de instrucción francés, que mantienen enteramente la denuncia, precisando que si se formuló fué porque el policía era extremadamente agresivo y desagradable y además no era la primera vez que había tenido un incidente de este género atravesando España camino de Portugal. En la comisión rogatoria se hace constar su domicilio en Francia.
Se acueda la tramitación del Procedimiento Abreviado y el Ministerio Fiscal solicita la apertura del juicio oral acusando al recurrente de un delito de malversación de caudales públicos y solicitando las penas correspondientes. La defensa formula escrito de conclusiones provisionales negando la realidad de los hechos. Se envía citación al denunciante para que acuda al juicio oral, si bien se dirige a un domicilio distinto del que figura en la Comisión Rogatoria devuelta. Ante su notificación se acuerda su localización por Interpol. Convocadas las sesiones del juicio oral, el denunciante no comparece y se suspende el señalamiento para una posterior celebración. Ante una nueva incomparecencia se celebra el nuevo juicio en el que, según transcribe literalmente el acta levantada al efecto, se da lectura a la prueba documental.
5.- A la vista de estos antecedentes podemos entrar en la valoración de si ha existido actividad probatoria de cargo suficiente, como para enervar los efectos protectores del principio de presunción de inocencia. Con carácter general, las pruebas más relevantes para conformar una decisión inculpatoria son aquellas que se llevan a efecto en el acto del juicio oral, con plena publicidad y presencia del órgano juzgador que percibe directamente las manifestaciones de los testigos y ve, cómo las diferentes versiones, son sometidas a debate contradictorio. Ahora bien, como se ha dicho por una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, se puede dar valor probatorio a las diligencias incorporadas al proceso de investigación judicial, siempre que se hayan practicado con las formalidades que exige nuestro texto constitucional. En estos casos, el debate contradictorio verbal y directo, se puede sustituir por la lectura de su contenido en las sesiones del plenario para que las partes, a la vista de su contenido, puedan establecer una crítica contradictoria, que deben exponer al tribunal o juez que conoce de las mismas.
El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite a las partes solicitar la lectura de las diligencias sumariales que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Las circunstancias que autorizan la utilización de este método, respecto de las pruebas testificales, están recogidas en numerosas resoluciones y son fundamentalmente las que se derivan del fallecimiento previo del testigo, que éste se encuentre en el extranjero y no haya sido posible lograr su comparecencia o en el caso de que se encuentre en ignorado paradero. En el supuesto que estamos examinando los testigos residían en el extranjero y así lo ponen de manifiesto en sus primeras declaraciones.
Ya hemos dicho que, con posterioridad se envía una Comisión Rogatoria a Francia para que ratificasen judicialmente su declaración ante la Guardia Civil y en ella se puede comprobar que dan un domicilio distinto al que figuraba en el atestado y sin embargo el órgano judicial, constándole esta variación, les cita en el que ya habían abandonado.
6.- Admitida la validez general de los testimonios leídos en el juicio oral, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , examinemos si,  en el caso presente se dan los presupuestos y condiciones intrínsecas necesarias para su efectividad probatoria. En primer lugar debemos afirmar rotundamente que las primeras manifestaciones inculpatorias, realizadas en el atestado policial, fueron ratificadas ante la autoridad judicial francesa con arreglo a las normas que rigen la cooperación judicial internacional. Ello las convierten en manifestaciones que tienen el mismo valor que si se hubieren prestado ante la autoridad judicial española que remitió la correspondiente Comisión Rogatoria. A su vez estas declaraciones ratificatorias, cuyo contenido puede verse en los folios 220 a 224 de las actuaciones, fueron introducidas en el debate del plenario a través de la lectura, solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional. Examinando el acta del juicio oral se puede comprobar que se llevó a efecto la lectura de la prueba documental.
Repasando la calificación del Ministerio Fiscal, a la que hemos hecho referencia, se puede comprobar que se solicitó, como prueba documental, la lectura de los folios 7 a 15 de las actuaciones, en los que se contienen las manifestaciones de los denunciantes en el sumario imputando la comisión de los hechos al acusado. Asimismo se solicitó la lectura de los folios en los que se relaciona el resultado de la Comisión Rogatoria, en la que, como hemos dicho, se ratifica la denuncia inicial. La defensa a su vez solicitó la lectura de todos los folios de las actuaciones.
7.- Establecida la validez del mecanismo utilizado para reactivar las manifestaciones sumariales de los denunciantes, debemos analizar su contenido para concluir si tienen virtualidad incriminatoria.
Del contenido de las manifestaciones inculpatorias, resultan especialmente sugerentes una serie de datos o elementos que ponen de relieve que la versión del perjudicado responde a la realidad de lo sucedido. El denunciante, dada su condición de extranjero, no podía inventar que la sanción inicialmente anunciada era de ------

pesetas. Por otro lado tomó, el número de la matrícula de una de las motocicletas de la pareja de la Guardia Civil coincidiendo su anotación con una de ellas. No se puede mantener la versión exculpatoria de que en ningún momento pararon al denunciante, cuando a éste le dió tiempo perfectamente de anotar la matrícula, lo cual resulta anómalo y extremadamente difícil que lo lleve a efecto un condutor de un vehículo en marcha. También resulta coherente el reconocimiento  espontáneo que realizó inmediatamente en el cuartel de la Guardia Civil y, por el contrario, deviene extremadamente llamativo el hecho de que el acusado se negara a declarar ante sus compañeros y que en su declaración judicial reconociese algunos aspectos tan sugerentes como el hecho de haber hablado en francés con el denunciante.
Difícilmente se podía haber inventado un hecho tan peculiar, como el que un Guardia Civil de Tráfico que detiene a un conductor supiese hablar francés. Toda esta confluencia de detalles nos permite afirmar que se ha dispuesto de prueba válida y con una virtualidad inculpatoria de tal entidad, que es suficiente para establecer una conclusión lógica y nunca arbitraria, en relación con la condena del acusado que ahora se recurre.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

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