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Delito contra la intimidad y la propia imagen

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en base a los hechos descritos, condena al acusado como autor de un delito contra la intimidad y la propia imagen, en su modalidad agravada, conforme a lo dispuesto en los artículos 197.1- 3 y 5 del Código Penal .

En su escrito de interposición del recurso de apelación, por la defensa del recurrente se articulan los siguientes motivos de recurso: 1o.- Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Española ; 2o.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución Española ; 3o.- Aplicación indebida del artículo 197.1 del Código Penal ; 4o.- Inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal ; 5o.- Inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ; 6o.- Inaplicación del error de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal .

SEGUNDO.- Sobre el primero de los motivos de recurso, con relación a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, argumenta el recurrente que se fundamenta tal decisión en la ausencia de una preceptiva resolución judicial habilitante de la intervención de los datos de tráfico de las comunicaciones, obtención de los IP's de las diversas cuentas de correo electrónico , así como de la identificación del número de teléfono asignado a las mismas, identificación del titular de dicho términal telefónico y su ubicación. A tal fin, considera que las resoluciones judiciales dictadas en la causa, bajo forma de providencia, carecen de eficacia habilitante al no constituir el tipo de resolución judicial necesario para justificar y motivar esta clase de decisión, considerando su nulidad y validez como fuente para obtener la identificación y detención del acusado, así como de prueba de los datos relacionados con esta información. Invoca en apoyo de su tesis distintos precedentes jurisprudenciales: sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 236/2008 y 292/2008 , 230/2007 y 156/2008 .

Con relación a esta cuestión, resulta obligada la cita del acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 23 de febrero de 2010, relativo a este asunto, sobre si el Ministerio Fiscal precisa de la autorización judicial para que le sea desvelada la identidad de la persona adjudicataria de la dirección IP con la que operan los ciudadanos en Internet. El acuerdo del Pleno, es del tenor literal siguiente: "Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores 23/37 los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre ".

Curiosamente, la primera sentencia que aplica este acuerdo, no lo hace de modo efectivo, por razones que también inciden en este enjuiciamiento. Así, la STS 247/2010, de 18 de marzo , no pasa por alto que el contenido de la Ley no 25 de 18 de octubre de 2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, que al igual que el Reglamento de la Ley de protección de datos, no se consideran aplicables a los hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia. En el proceso tratado, además de existir estas resoluciones judiciales habilitantes, aun cuando hayan adoptado una forma inadecuada en la medida que se trata de autorizar actuaciones que pueden ser restrictivas de derechos fundamentales, lo cierto es que no carecen de fundamento, se dictan en el curso de un procedimiento penal, por el Juez de Instrucción competente, en causa seguida por infracción contra bienes jurídicos que conciernen también a derechos fundamentales, respondiendo a una actuación proporcionada y necesaria para el curso de la investigación, dada la mecánica comisiva del hecho delictivo. En todo caso, no ya los hechos, que se sitúan en el año 2006, sino las propias resoluciones judiciales son anteriores a la vigencia de la Ley 25/2007, por lo que atendiendo a los propios criterios interpretativos recogidos en la sentencia citada ( STS 247/2010 ), esta doctrina que se invoca, no resultaría aplicable al caso de autos, debiendo entenderse, en todo caso, correctamente rechazada la pretensión anulatoria del recurrente.

TERCERO.- Motivo de recurso por vulneración del principio a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución Española . El apelante alega que alguno de los presupuestos de hecho de la sentencia carece de fundamento probatorio. Resulta un tanto sorprendente este alegato a la vista del contenido de la motivación fáctica de la sentencia. Presupuesto de hecho que es objeto de análisis en el fundamento jurídico segundo, apartado de la sentencia que parte de la propia declaración del acusado, con aceptación de alguno de los hechos nucleares de la acusación: utilización de una identidad falsa con la finalidad de convencer a -------------para que se -------------delante de él, grabación de estas imágenes en su ordenador, sin el consentimiento de ella, difusión pública del video obtenido. A esta asunción de los hechos, añade la sentencia, siempre extraídos de esta confesión, que procedió a grabar estas imágenes para su propio placer y posteriormente difundió las imágenes, por razón de su enfado con-----------.. La sentencia se centra también en la declaración de la víctima, para entender probadas también estas relaciones previas, a través del "chat", situación que desde la perspectiva de la víctima habría creado un sentimiento de confianza. Por lo demás, alguno de estos datos, relativos esencialmente a los hechos que motivan esta actuación del acusado, fueron reconocidos en la declaración sumarial en el juicio oral, puestos de manifiesto al propio acusado, en la forma que valora la sentencia recurrida, poniendo de manifiesto algunos de los extremos de los hechos que el recurrente, en esta segunda instancia, considera sin base probatoria. Estas circunstancias, con las reflejadas en el dictamen presentado por los peritos de la Guardia Civil, resultan suficientes para entender probados los hechos expuestos en la sentencia, al margen de otros aspectos accesorios que la sentencia no entiende suficientemente probados y que se recogen en el párrafo final del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Sobre la aplicación indebida del artículo 197.1 del Código Penal , debemos recordar que el citado precepto castiga como delito al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Analizando este precepto legal, debe ponerse de manifiesto que el tipo objetivo del delito consiste precisamente en apoderarse de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, en los que consten hechos que puedan calificarse de secretos o relativos a la intimidad de otro. En cuanto al tipo subjetivo, además del dolo genérico, de la existencia de una voluntad de apoderamiento de los documentos o efectos, es necesario que el sujeto tenga intención de descubrirlos, como elemento especial de lo injusto. Volviendo al contenido de los hechos probados, debe ponerse de manifiesto que el sujeto activo del delito se valió de una identidad ficticia, creando al efecto una personalidad para lograr que la víctima realizara a través de la web, determinados actos de contenido sexual que, además, fueron grabados sin su consentimiento.

En este extremo, el relativo al consentimiento y voluntariedad de la acción de la víctima, incide el recurrente para entender que se ha aplicado indebidamente el referido tipo penal. Olvida el recurrente que, aun cuando efectivamente el sujeto pasivo del delito pudiera ejecutar estos actos voluntaria y conscientemente en presencia de su interlocutor, a través del sistema de videoconferencia utilizado, no consta ni se desprende que tal acción comprendiera también la autorización para que estas imágenes fueran grabadas y conservadas por el destinatario. En cualquier caso, cualquier posibilidad de consentimiento queda disipada, configurándose al tiempo el acto de apoderamiento, cuando como parte esencial del artificio tramado por el acusado, utiliza una identidad ficticia para entablar este contacto con la víctima, valiéndose de este procedimiento para hacerse con imágenes de actos de contenido sexual que afectan directamente a la intimidad personal de la víctima.

En estas circunstancias, ha de entenderse que concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal invocado, sin que exista una indebida aplicación del mismo.

QUINTO.- El resto de los motivos de recurso afectan a la aplicación de circunstancias atenuantes y a reiterar la aplicación del error de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal , alegación esta última que carece de todo fundamento. Los hechos expuestos no reflejan, en absoluto, la conducta de quien cree encontrarse actuando lícitamente: utilización de una identidad ficticia, grabación y conservación de imágenes sin consentimiento de la persona concernida, difusión de este material con conocimiento e intención inequívoca del daño personal que puede generar esta última acción. Partiendo de estos presupuestos, difícilmente puede entenderse justificado el pretendido error de prohibición.

Sobre la atenuante de confesión, es evidente que no concurre el elemento temporal para que pueda apreciarse la atenuante así definida, en la medida que ya se ha iniciado y avanzado en la investigación judicial de los hechos cuando se produce la actuación procesal sobre el imputado, su detención y el reconocimiento de su participación. No existen datos que permitan configurar esta atenuante como analógica, circunstancia que permitiría soslayar el incumplimiento del requisito temporal, cuando además del reconocimiento y confesión de los hechos, esta actitud es de especial relevancia para el desarrollo del proceso, averiguación y esclarecimiento de los hechos. Ello no impide, como se resuelve en la sentencia, que la cooperación del autor pueda considerarse como elemento para valorar su conducta en función de la individualización de la pena, comportamiento que ha incidido en la imposición de la pena en su mínimo legal, cuando la gravedad de los hechos, por su propia entidad y ya consideradas las agravaciones contempladas, podría haber motivado una mayor exacerbación de la pena.

Finalmente, en cuanto a la atenuante por dilaciones indebidas, la apreciación de estas circunstancias exige la concurrencia de paralizaciones en el proceso que, además de indebidas, sean extraordinarias. Los tiempos que menciona en su recurso el apelante, pueden justificar la aplicación de esta atenuante, como así se ha hecho en la sentencia, exigiendo ya la cualidad de extraordinarios, pero en ningún caso cuentan con la intensidad suficiente como para entender la atenuante como muy cualificada, en especial atendiendo a las circunstancias que inicialmente inciden en el proceso, con un inicial sobreseimiento provisional de la causa, reapertura en el año 2006 y detención del imputado en diciembre de 2007, hasta la celebración del juicio en mayo de 2010.

SEXTO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

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