Demolición de obra efectuada por comunero.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del Edificio XXX, C.I.F. XXX, con domicilio en la XXX de---------------, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía para demolición de obras inconsentidas y seguido el juicio en sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de -------------dictó el 20 de junio de 1994 sentencia desestimatoria de la demanda y absolutoria del demandado y estimando parcialmente la reconvención, declaró el derecho del demandado al uso de la piscina comunitaria , en los mismos términos que los demás copropietarios.

Dicho fallo fue recurrido en apelación por la parte demandante y la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ------en su sentencia de 23 de enero de 1997 estimó en parte el recurso y acogió la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio XXX contra-----------------. y condenó a dicho demandado a demoler la construcción a que se refieren los presentes autos y al pago de las costas de primera instancia.

Dicha sentencia es impugnada por la representación y defensa del demandado con un recurso de casación articulado en dos motivos: El primero, al amparo del art. 1692,4º LEC . estima infringidos los artículos 3, 5 , 7 y 16,1 de la Ley de Propiedad Horizontal y el segundo, con el mismo amparo que el precedente, en base al valor otorgado al silencio por la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que lo hace en aras de la buena fe.

SEGUNDO.- El inicial motivo, añade con relación a la infracción del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , que la propia escritura de obra nueva y división horizontal del edificio XXX, recoge en el expositivo IV, letra C, que "caso de que los locales del sótano o planta baja actuales... se destinaran a cafetería, bar, restaurante o negocio similar... su titular respectivo podrá utilizar como terraza para el servicio del local una porción de terreno de la finca general, de un largo igual al que ocupa la línea de fachada y o fachadas del propio local".

Estima el motivo que este texto es una disposición no prohibida por la ley en uso o destino del edificio y admisible la utilización que el demandado ha estado haciendo del espacio incluido dentro de la finca para la explotación del restaurante de su propiedad.

El motivo perece inexcusablemente, pues al expresar la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que al comprobarse en la diligencia de reconocimiento judicial la veracidad de las fotografías aportadas con la demanda se comprobó que ello se encuentra a años-luz de la versión de la parte demandada, "pues se trata de una construcción de obra , con amplios ventanales, entre pilares, también de fábrica, y la correspondiente tabiquería, todo ello coronado por unas cúpulas de forma piramidal que s obrepasan en más de 1 metro la altura del suelo del primer piso del edificio..." Ello patentiza que se ha producido una alteración patente de los elementos comunes . No ha sido conculcado por ello el art. 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal y tampoco ha podido serlo el art. 5 en su párrafo cuarto del mismo texto legal, porque en el pleito se ha discutido la alteración de los elementos comunes del edificio, pero no las normas del título constitutivo, no se le ha limitado el uso de la terraza, pero tal utilización debe quedar limitada a lo consignado en el título.

El precepto aludido también como infringido, el art. 7º de la citada Ley de Propiedad Horizontal , no ha podido serlo en modo alguno pues hace referencia a las obras que cada propietario pueda hacer en su piso y la terraza en donde se ha producido no es propiedad privativa del recurrente, sino elemento común de todo el edificio. Es, por el contrario, aplicable el párrafo segundo de dicho precepto que se ha aplicado correctamente y que veda al copropietario realizar alteraciones en los elementos comunes .

Tampoco ha podido ser vulnerado el art. 16,1 de la referida normativa relativa que exige unanimidad para los acuerdos que alteren el título constitutivo y a la alteración de los elementos comunes , por remisión del art. 11 del mismo texto, porque consta que el recurrente no ha obtenido el consentimiento unánime para la alteración de los elementos comunes que han sido acreditados en la instancia.

TERCERO.- El segundo y último motivo, ya enunciado, cita las sentencias de 24 de noviembre de 1943, 24 de enero de 1957, 14 de junio de 1963 y 17 de noviembre de 1995. Después, en el desarrollo del motivo, cita el consentimiento tácito unánime del resto de propietarios de comunidad , la de 13 de julio de 1995, en relación con las de 28 de abril de 1986, 28 de abril y 16 de octubre de 1992, existe voluntad tácita de los propietarios cuando mediante actos inequívocos se llega a la conclusión, ya que el transcurso pacífico de tan dilatado periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener renunciado el derecho impugnatorio.

El motivo no puede ser acogido. con independencia de que el tema del cerramiento del procedimiento del que dimana este recurso extraordinario de casación no fue nunca sometido a la Junta General de Propietarios, es que no ha existido acuerdo ni expreso ni tácito s obre el referido tema.

Las sentencias aducidas en el motivo no resultan aplicables a este caso. La de 28 de abril de 1986, porque existió un acuerdo unánime en Junta General con intervención de representantes de los copropietarios y no impugnado por éstos dicho Acuerdo e incluso faltó la impugnación de copropietario no asistente a la Junta. La de 28 de abril de 1992, nº 415 hace referencia a que en la fase de construcción del edificio, la propietaria colocó chimenea con tubo metálico para salida de humos de uno de los locales comerciales a instalar, y luego vendió tal local a "------------------- S.A.". La Comunidad de Propietarios promovió demanda y las sentencias de instancia la desestimaron, pero el Tribunal Supremo al acoger el motivo 5º del recurso, ordenó retirar el aparato de ventilación instalado en elementos comunes . La de 16 de octubre de 1992, porque las obras aparecían consentidas por parte de la Comunidad por más de veinte años. La de 13 de julio de 1995, porque se había dejado transcurrir un plazo de 17 años desde la ejecución de las obras . El motivo perece, pero además incurre en el planteamiento de una cuestión nueva, no planteada en la instancia y por tanto, no examinable en casación y que vulnera el derecho de defensa, pues no es posible enjuiciar en casación una cuestión no planteada en la instancia ya que contradice los principios de bilateralidad e incongruencia y produce indefensión -sentencias, por todas, de 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000 y 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001-.

El motivo perece por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

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