GARANTÍAS PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.
El art. 68 de la LOMPIVG determina el modo en que han de adoptarse las me
didas de protección así como el régimen de garantías procedimentales para
dicha adopción, si bien no establece trámite procedimental alguno al respec
to
(26)
; y así dice que«las medidas deberán adoptarse mediante auto motiva
do en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad y, en todo caso, con
intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción,
audiencia y defensa».
Como garantías procedimentales para adoptar las medidas de protección, la
LOMPIVG señala, en primer lugar, la observancia de la proporcionalidad y ne
cesidad.
Conviene recordar que la proporcionalidad es un principio consustancial al Es
tado de Derecho con plena y necesaria operatividad, habida cuenta de que su
e
xigida utilización fue presentada como una de las garantías básicas que han
de observarse en todas las hipótesis en que los derechos fundamentales pue
dan verse lesionados
(27)
. Una concepción estricta de este principio significa-ría que la medida adoptada debe permitir al menos el objetivo por ella pre
tendido. Según una formulación más amplia, la medida adoptada debe ser
adecuada para el logro del fin perseguido, respetando lo más posible o lesio
nando lo menos posible la libertad del individuo, de una parte, y, de otra, debiendo existir una relación razonable entre el resultado buscado y los
imprescindibles límites a la opción de medios para la consecución del objeti
vo
(28)
. De esto se deriva que la proporcionalidad comporta los siguientes as
pectos o garantías:
1.
Adecuación de la medida al fin previsto
. El medio es adecuado a un fin
cuando significativamente contribuye a la obtención del resultado apete
cido. Esto exige una ponderación de todas las circunstancias que concu
rran en el caso concreto justificando que la medida de protección es
adecuada para garantizar la seguridad de la víctima, toda vez que esas
medidas de protección contenidas en el capítulo IV de la LOMPIVG se di
r
igen principalmente a proteger a la víctima de una futura agresión.
2.
Necesidad de la medida
. Con ella se trata de responder al interrogante de
si la medida adoptada es la precisa para asegurar el respeto de la ley. La
necesidad de la medida vendrá dada por el hecho de que de no acordar
se esa concreta medida podría ser difícil obtener el fin lícito previsto, pues
to que aparece como previsible que se produzca una futura agresión.
3.
Principio de subsidiariedad
o que la medida sea la menos gravosa de en
tre las posibles para los intereses del sujeto sobre el que recae. Connota
tal garantía que el medio seleccionado no pueda ser suplido por otro igual
mente eficaz pero que no restrinja los derechos fundamentales del sujeto
pasivo o lo haga de un modo menos gravoso. Dentro del catálogo de las
medidas que nos ofrece la LOMPIVG se trata de elegir la menos gravosa
o restrictiva de los derechos y libertades del futuro agresor.
4.
Principio de proporcionalidad stricto sensu
, por el que se prohíbe sobre
cargar al afectado —agresor— con una medida que para él represente una
e
xigencia excesiva, la medida de protección elegida ha de ser soportable
por el sujeto pasivo y además ha de existir una relación razonable entre medidos —medida de protección y perjuicio que causa al agresor— y fina-
lidad de la medida —proteger a la víctima y evitar una futura agresión—.
T
eniendo en cuenta todo lo dicho, podemos afirmar que las exigencias de la
proporcionalidad habrán de ser tenidas siempre en cuenta por el juez a la ho
ra
de la adopción de las medidas de protección, puesto que éstas pueden
afectar a derechos fundamentales garantizados por la Constitución y sólo me
diante dicha ponderación y análisis se adoptará la medida más adecuada pa
ra
salvaguardar a la víctima frente a una posible nueva agresión, y al mismo
tiempo la necesaria y menos gravosa para el agresor.
Cabe destacar que la proporcionalidad y necesidad, como garantías señaladas expresamente por la LOMPIVG para la adopción de las medidas de pro
tección, adquieren un sentido diferente al de las medidas cautelares, porque
mientras en éstas la proporcionalidad y necesidad tienen como principal pun
to de referencia la gravedad y trascendencia de la agresión objeto de enjui
ciamiento, en las medidas de protección la relevancia principal está en evitar
y disminuir los efectos dañosos de una futura agresión, temida o esperada
(29)
.
Con relación al resto de garantías exigidas por la ley, aunque ésta, como ya
hemos comentado anteriormente, no establece cauce procesal para la trami
tación de las solicitudes de las medidas de protección establecidas en este
capítulo IV sí señala textualmente que habrá que respetar los principios de
contradicción, audiencia y defensa. Para dar cabida a dichos principios pro
cesales parece lógico que el trámite normal sea la celebración de una com
parecencia en la que el juez oiga a ambas partes en conflicto, y así la víctima
pueda explicar el fundamento de su petición y al mismo tiempo el agresor pue
da alegar lo que estime oportuno en defensa de su derecho, dando así paso
a los principios de contradicción y de audiencia. Ahora bien, la ley sin embar
go sólo exige oír a la víctima, a la persona solicitante de la medida (si es dis
tinta a la solicitante), al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y, al
mismo tiempo, que se respeten los principios de defensa, contradicción y au
diencia, pero no contempla expresamente la celebración de una compare
cencia conjunta, de lo que se deduce que ésta no es requisito ineludible.
A pesar de lo dicho, y pese al silencio de la ley, en supuestos excepcionales
y por concurrir circunstancias acreditadas de especial urgencia, como dice la
Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005 siguiendo la doctrina senta
da por el Tribunal Constitucional
(30)
, cabrá la posibilidad de adoptar estas me
didas
inaudita parte
si así lo exige el interés prioritario de la víctima. Ahora
bien, tan pronto como sea posible habrá de darse audiencia al agresor para
que pueda oponerse a la adopción de la medida y ejercitar su derecho de de
f
ensa, de forma que queden garantizados, aunque de modo diferido, los prin-
cipios de contradicción, audiencia y defensa.
Asimismo el art. 68 LOMPIVG exige la intervención del Fiscal para la adopción
de las medidas de protección. No obstante, y al igual que ocurre con el princi
pio de contradicción y defensa, en supuestos de urgencia la adopción de las
medidas para proteger a la víctima de violencia de género debe primar sobre la
intervención del Ministerio Fiscal, por lo que cabrá su adopción sin su presen
cia. Sin embargo este supuesto debe entenderse como algo absolutamente ex
cepcional que, en caso de producirse, debe estar contrarrestado por una
participación efectiva del Ministerio Fiscal en los trámites ulteriores referidos a
las medidas adoptadas, al estar su intervención en el proceso de adopción de
medidas de protección especialmente previsto en el art. 68 LOMPIVG, tanto por
la trascendencia de los bienes jurídicos en juego como por la necesidad de ga
r
antizar los derechos de las partes en momentos generalmente iniciales del pro
ceso cuando los indicios de criminalidad pueden aparecer poco contrastados
(31)
.
En cuanto a la forma de adopción de dichas medidas, la LOMPIVG, con
gr
uente con su carácter excepcional y la afectación que éstas suponen para
los derechos fundamentales, exige que la resolución de su adopción revista la
fo
rm
a de auto. Auto que, al limitar o restringir el ejercicio de los derechos por
parte del agresor, deberá estar siempre motivado de forma que cumpla el fin
esencial de facilitar a los interesados el conocimiento de las razones por las
que se limita su derecho, y en el que habrá de apreciarse la proporcionalidad
y necesidad de las medidas que se adopten, tras ponderar las circunstancias
concretas de la víctima y su agresor.
Ahora bien, precisamente por afectar a derechos fundamentales debe ser evi
tada cualquier precipitación en orden a su adopción, así como su utilización
abusiva
(32)
.
En el auto de adopción de las medidas de protección el juez podrá acordarlas
conjunta o separadamente. Aunque la orden de protección contenida en el art.
62 LOMPIVG será, normalmente, el instrumento a través del cual se acoge
rán estas medidas, también podrán adoptarse separadamente
(33)
; es decir las medidas penales y civiles se podrán acordar de modo independiente sin
necesidad de estar insertas en una orden de protección. En estos casos el
procedimiento a seguir será el señalado en la ley para la medida de que se tra
te, si lo tuviere, y si no deberá respetar las garantías generales establecidas
en el art. 68 LOMPIVG.
A pesar del silencio legal, la mayoría de la doctrina se muestra partidaria de
la conveniencia de que la tramitación de estas medidas se haga en pieza se
parada
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no sólo por la especificidad de la materia sobre la que versan y el
contenido de la resolución que pone fin a éstas sino también al permitir de
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