AL
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº UNO DE
Don
CPérez procurador de los tribunales en
representación de Don z Matías, con DNI n° 05Y, en
las Diligencias Previas número 242016, bajo la
dirección técnica de Don Hernández, colegiado n°
con despacho en C/ Real n° 24 de ás con tfno./fax
902 0, ante este Juzgado comparezco en los citados
autos y como mejor proceda en derecho DIGO:
Que evacuando el traslado
conferido mediante Diligencia en fecha 29 de Junio
de 2018, mediante el presente manifiesto mi
disconformidad con el escritos de acusación
presentado por el ministerio fiscal, formulando
escrito de defensa en base a las siguientes
conclusiones provisionales:
PRIMERA.-En disconformidad
con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal,
mi defendido,mayor de edad y sin antecedentes
penales, no intervino en los hechos por los que se
le acusa, tal y como los relata la acusación
particular.
El menor Mnzodríguez, en un
día indeterminado del mes de marzo de 2016 y
previo al hecho del que se le acusa, entro en la
tienda junto con otros amigos y mientras uno le
entretenía los demás procedieron a hurtar
golosinas, percatándose Gs, ante lo cual los puso
en la calle y les dijo que se lo iba a decir a sus
padres. Varios días después entro Ms,
encontrándose en ese momento distraído Aoientras
preparaba un pedido, aprovechando el menor para
entrar por dentro de un de los mostradores, que
dándose cuenta de ello Agapito le puso el brazo
para frenarlo, diciéndole si pensaba ir a una
parte de los mostradores donde no se le
vierahurtando golosinas, ante lo que el menor dio
media vuelta y se marcho. Transcurriendo todo en
apenas 30 segundos. El menor después de los hechos
ha continuado accediendo al local.
No es cierto que Ag tocase
ni la piel ni el culo como manifiesta el
ministerio fiscal, y así lo pone de manifiesto el
menor en su declaración ante el Juez y el
Ministerio Fiscal.
En todo caso el supuesto
contacto que declara el menor es un solo hecho
aislado no reiterado, fugaz, de muy baja
intensidad, sin animo libidinoso, por encima de la
ropa,sin que dicho contacto tuviera una
connotación sexual, siendo además el menor el que
se acerco al acusado al intentar acceder a
dependencias de la tienda no disponibles para el
publico, sin que se pueda presumir en contra del
acusado otros datos que permitan caracterizarlos
como de más gravedad, los hechos, de ser ciertos,
sólo pueden encajarse como un delito leve.Los
hechos se produjeron en un local abierto al
publico, donde acceden constantemente clientes, en
un local a pie de calle, totalmente acristalado
donde se puede observar claramente lo que pasa en
el interior, en la zona mas concurrida del
pueblo y situado justo en frente a 6 metros de La
Policía Local. La acción objetivamente analizada
no evidencia con claridad, y más allá de toda duda
razonable, un ataque a la libertad e indemnidad
sexual de la menor. El hecho no ha tenido entidad
suficiente para poner en riesgo la formación y
desarrollo de la personalidad y sexualidad del
menor.
Probablemente el menor a
sufrido un proceso de sugestión por los prejuicios
de la madre del menor hacia el acusado, del que ha
manifestado conocer un rumor en el pueblo sobre
que supuestamente metía mano a los chicos,
pudiendo haber inducido al menor a darle un
sentido a un hecho totalmente diferente a la
realidad.Asimismo existe una claro prejuicio del
menor el niño piensa que mi representado es Gay y
que supuestamente le gustan los chicosdando por
supuesto que por todo ello quería propasarse con
el. Alguien que ha vivenciado un determinado
acontecimiento puede darle una significación legal
(victimización criminal) sin que necesariamente
haya sucedido con ese cariz.
SEGUNDA.-En disconformidad con la correlativa de
la acusación: Los hechos relatados no son
constitutivos de delito.El abuso sexual se comete
cuando se pretende satisfacer el instinto sexual
mediante tocamientos de la más diversa índole,
siempre que dichos tocamientos afecten a zonas
erógenas, debiendo buscarse el criterio para
distinguir entre los actos punibles y los que no
los son en las acciones que razonablemente puedan
considerarse como intromisiones en el área de la
intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas
si no mediara consentimiento, en este caso no
consta acreditado el elemento libidinoso, el único
y supuesto tocamiento en singular no afecta a
zonas erógenas, es fugaz y sobre la ropa sin
llegar a tocar la piel, por lo que no
esconstitutivo de delito.
Subsidiariamente de no
estimarse lo anterior, respecto de los hechos
imputados por la fiscalía, los mismos podrían ser
constitutivos de una faltade vejaciones injustas,
en grado de tentativa, y no de un delito de abuso
sexual en los mismos grados de ejecución de los
que acusa el Ministerio Fiscal, y ello porque
sería contrario a los principios de
proporcionalidad de la pena, de mínima
intervención del derecho penal hoy imperantes que
cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso
no consentido integrara la figura delictiva de
abuso sexual, y porque atendiendo a la intensidad
del acto de tocamiento que se relata por el
Ministerio Fiscal, que fue realmente fugaz (y
denotan la escasa intensidad del dolo) y los datos
objetivos de tiempo y lugar concurrentes, estos
tocamientos encajan mejor en la calificación de
falta, como en algunos casos ha venido
considerando nuestra jurisprudencia con criterio
más correcto (S.S. 21-Octubre-1.902 y
6-Diciembre-1.956, entre otras)
En conclusión podemos decir
que estarían en la esfera de las faltas aquellos
actos de tocamiento que se realicen de manera
fugaz y con poca intensidad, y que además se
realicen de manera externa a través de la ropa.
El Tribunal Supremo (TS) ha
anulado una pena de diez años de prisión por abuso
sexual impuesta por la Audiencia Provincial de
Córdoba a un profesor de música del conservatorio
de la localidad cordobesa de Priego de Córdoba, al
considerar que existieron tocamientos por encima
de la ropa a dos alumnas de diez años. En su
lugar, establece una pena de multa de 2.500 euros
por entender que lo cometido debe tipificarse como
dos faltas de vejación injusta.
Además, se debe analizar el
hecho desde el punto de vista del principio de
proporcionalidad que debe ser el "eje definidor de
cualquier decisión judicial", directamente
relacionado con el de merecimiento de pena por el
"disvalor afectado al bien jurídico de la libertad
sexual e intimidad de las menores". Para el
Supremo, dicho "disvalor" estaría "suficientemente
compensado" con la pena correspondiente a la
vejación. Subsidiariamente consideramos que "la
nueva calificación de vejación, sobre ser más
correcta a la entidad del hecho, es, en relación a
la respuesta penal mucho más respetuosa con el
principio de proporcionalidad de la pena.
TERCERA.-En total
disconformidad con la correlativa de las
acusaciones: Mi defendido no esautor ni
responsable de ningún delito.
El
bien jurídico protegido se fija por la
Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual.
Se recuerda así en la STS 547/2016 de 22 de junio
, que la acción objetivamente analizada evidencie
con claridad, y más allá de toda duda razonable,
un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la
menor. ¿ Qué debe entenderse por indemnidad sexual
?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que
introdujo el Capítulo II bis --relativo a los
abusos sexuales a que hace a menores de trece
años--, dentro del Título VIII apunta la idea de
que por indemnidad sexual debe entenderse no solo
el derecho a no verse involucrado en un contexto
sexual, sin un consentimiento válidamente
expresado, sino también el riesgo que ello puede
tener para la formación y desarrollo de la
personalidad y sexualidad de la menor concernida.
En la STS núm. 957/2016 se recuerda como el
concepto de indemnidad sexual hace que el tipo
venga referido a acciones sexuales, con muy
diversa pluralidad de manifestaciones, donde la
naturaleza sexual puede resultar inequívoca en
supuestos como los de acceso carnal, que integran
un supuesto agravado, pero que resulta más difícil
de discernir, en supuestos de simples tocamientos.
Y es que la jurisprudencia,
en ocasiones ha estimado contrario a los
principios de proporcionalidad de la pena y de
mínima intervención del derecho penal , que
cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso
no consentido integrara la figura delictiva del
abuso sexual, de modo que debería atenderse a la
intensidad de los actos de tocamiento, su carácter
fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar
concurrentes. Así por ejemplo, en la STS núm.
561/2017 de 13 de julio , después de exponer la
doctrina sobre el principio de proporcionalidad de
las penas, añade que si bien es cierto que la
doctrina precedente se dirigía al campo de la
individualización de la pena pero también lo es,
no solo que mediatamente la calificación del hecho
como delito o falta según la versión anterior del
Código incide directamente sobre la misma sino que
igualmente debe ser ponderado el principio en el
campo de la calificación cuando se trate de
alternativas típicas que deban ser valoradas por
los Tribunales en la operación de subsunción de la
conducta del sujeto. En la antes citada en la STS
547/2016 de 22 de junio y sobre tal cuestión se
dice que desde otro punto de vista hay que
recordar que el principio de proporcionalidad debe
ser el "eje definidor de cualquier decisión
judicial" -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011
; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas--.La
vigencia de este principio en nuestro sistema de
justicia penal está fuera de duda, al encontrarse
tal principio recogido en el art. 49 de la Carta
Europea de Derechos -- Tratado de Lisboa--, que
forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico -L.O.
1/2008 --. Directamente relacionado con el
principio de proporcionalidad está el de
merecimiento de pena por el disvalor afectado al
bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de
las menores, disvalor que estimamos
suficientemente compensado con la pena
correspondiente a la vejación cometida de acuerdo
con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión
de tales hechos . Consideramos en este control
casacional que la nueva calificación de vejación,
sobre ser más correcta a la entidad de los hechos,
es, en relación a la respuesta penal mucho más
respetuosa con el principio de proporcionalidad de
la pena. Retenemos al respecto el art. 49 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho
artículo que: "La intensidad de las penas no
deberá ser desproporcionada en relación con la
infracción".
No obstante la actual
supresión de las faltas, si la conducta sería o no
impune penalmente, algunas sentencias del Tribunal
Supremo ( SS núm. 661/2015 , 547/2016 y 561/2017 )
han considerado que tales comportamientos tendrían
acogida en la falta de coacciones del art. 620.2
que actualmente se tipifica como delito leve en
art. 172.3 del CP . La cuestión la resuelve la STS
núm. 763/2017 de 27 de noviembre en los siguientes
términos: Sin embargo, ante la situación generada
por la derogación expresa de esa falta mediante LO
1/2015, el Ministerio Fiscal, tal como se anticipó
en su momento, formula una calificación
subsidiaria a la del delito de abuso sexual,
proponiendo la condena del acusado por la falta de
vejación injusta del art. 620.2 a la pena de 15
días multa a razón de 50 euros diarios, dada la
situación económica del reo. Y ello porque, la
supresión de la falta no llevaría consigo la
atipicidad penal de la conducta, pues el nuevo
artículo 172 se ha modificado añadiendo un tercer
apartado que califica como autor del delito al que
cause a otro una coacción de carácter leve, y en
los actos de carácter sexual de menor entidad
"tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de
la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe
llevar a su consideración como una falta de
vejación injusta de carácter leve que hoy
constituiría el delito de coacciones leves
previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P " (
STS 705/2016, de 14 de septiembre ).
CUARTA.-En total disconformidad con la correlativa
de las acusaciones: Procede la libre absolución de
mí representado, con todos los pronunciamientos
favorables y sin responsabilidad civil del acusado
del art. 379 C.P.
QUINTA.-En estos casos, el
Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las
partes la posibilidad de trasladar preguntas o de
pedir aclaraciones a la víctima, en nuestro caso
no se dio traslado a esta parte la posibilidad de
hacer preguntas, ni aun por escrito.
En un caso similar, un
ciudadano europeo que había sido condenado por
losTribunales suecos por un delito de abusos
sexuales, acudió al TEDH denunciando lavulneración
del derecho a un proceso justo de los arts. 6.1 y
6.3.d) CEDH, pues en ningún momento su letrado
había podido interrogar al menor víctima delos
hechos, de 10 años de edad.
Por lo
que respecta a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, esta posibilidad hasido reconocida por
varias sentencias, entre las que cabe citar la
Sentencia 96/2009, de10 de Marzo o 290/2012, de 23
de Marzo.
OTROSÍ I que esta parte interesa proponer para el
acto del juicio oral los siguientes medios de
prueba:
1.
Testifical, por examen de los testigos propuestas
por el Ministerio Fiscal.
2. Documental, mediante
lectura de los folios de las actuaciones.
Fotografías aportadas, lista del sorteo firmada
por el menor, manifestaciones del investigado ante
la policía local sobre el chantaje del menor.
3. Pericial con citación de
los peritos para ratificación ampliación y
aclaración del informe.
Por esta parte en aras a la
defensa de mi representado, se considera necesario
que por parte de los forenses que realizaron el
informe de 26 de abril de 2018, se complete el
mismos en los siguientes términos.
a. Entendemos fundamental
adjuntar al informe pericial la trascripción del
relato aportado por el menor o la exploración
directa, realizada por el perito, así como los
datos arrojados tras la aplicación de la técnica
estándar de valoración de la credibilidad del
testimonio (ponderación de los distintos criterios
de credibilidad y la lista de validez).
b. Se deberá plasmar en el
informe la Cualificación y experiencia profesional
y/o académica del perito acerca de la materia de
la pericia.
c. Se deberán plasmar en el
informe las características de la entrevista o
entrevistas realizadas, quienes estaban presentes,
el número de entrevistas, su duración, el momento
en que tuvieron lugar.
d. Se solicita la entrega
de las grabaciones de las entrevistas realizadas y
todo el material utilizado y generado con la
práctica de la pericia (test de personalidad y
todo tipo de pruebas realizadas)
e. Se deberá indicar en el
informe los porcentajes de error y/o acierto del
informe.
f.- Identificación y
explicación del método científico utilizado y la
bibliografía que lo avala.
4.
Reproduccion en la Vista Oral de la declaración
grabada del menor ante el Juez Instructor y el
Ministerio Fiscal.
Todo ello con el fin de
garantizar el derecho fundamental de todo
ciudadano a una tutela jurídica efectiva por parte
del Estado.
En este sentido y para este
tipo de periciales, entendemos fundamental
adjuntar al informe pericial la trascripción del
relato aportado por el menor o la exploración
directiva, cuando se haya tenido que recurrir a
ella, realizada por el perito, así como los datos
arrojados tras la aplicación de la técnica
estándar de valoración de la credibilidad del
testimonio (ponderación de los distintos criterios
de credibilidad y de la lista de validez). Esto
permitirá el análisis de la actividad científica
del perito por otro experto y por el mismo
juzgador. El informe pericial sobre credibilidad
del testimonio de menores presuntas víctimas de
abuso sexual infantil debería especificar los
siguientes términos.
Al margen de la potencia
del método habría dos variables que dificultan un
análisis técnico del contenido de una prueba
testifical fuera de los casos de abuso sexual
infantil: por un lado, las capacidades cognitivas.
A mayor capacidad cognitiva más facilidad para
manipular la información aportada. Y por otro, la
experiencia vital.
En el supuesto de abuso
sexual infantil esta técnica vería mermada aún más
su validez en el caso de adolescentes, cuando el
acto denunciado es de escasa complejidad y cuando
el menor ha tenido experiencias sexuales previas.
En niños preescolares, en cambio, el tiempo
trascurrido hasta la exploración pericial y las
sucesivas exploraciones limitarían su utilización
Las pruebas propuestas por
las demás partes acusadoras, con reserva de hacer
uso de ellas aunque renuncien en el acto del
juicio oral.
Por lo expuesto, SUPLICO AL
JUZGADO que tenga por presentado este escrito, y
por evacuado en tiempo y forma el trámite
conferido, acordando de conformidad con lo
solicitado en el mismo.
En
Sant
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