CONSULTA JURÍDICA QUE EMITE EL LETRADO QUE SUSCRIBE A PETICIÓN PARTICULAR DE DON NDA SOBRE  DERECHOS DE PASO Y SERVIDUMBRE DE AGUAS
  
 
            1.- OBJETO DE LA CONSULTA.
 
 
 
                        La consulta parte, sobre los derechos que le asisten al propietario de finca rustica para soportar el derecho de aprovechamiento de aguas de finca ajena.
 
        Aceptando gustosamente los términos del encargo, se ha comenzado por consultar el Código Civil, donde se regula expresamente las servidumbres y jurisprudencia.
 
        A continuación se transcribe literalmente la consulta jurídica planteada en base a la cual va a girar la respuesta jurídica.
 
            Estamos ante una finca rustica, situada en Los Llanos de la Era (Tasarte) en el termino municipal de La Aldea de San Nicolas, adquirida por Don Ángel Delgado Miranda hace aproximadamente diez años, al adquirirla se encontraba en la misma una tubería o canalización de aguas hacia otra finca ajena, así como la existencia de aprovechamiento o naciente de agua.
 
 
 
 
                                                                      
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            2.- ANTECEDENTES.
 
 
                Como antecedentes jurídicos partimos de la existencia de finca rustica que fue adquiridad desde un principio con al existencia de una tubería o canalización de agua en la misma y que sirve de aprovechamiento a una finca ajena.
 
 
        Asimismo manifiesta que existe un naciente de agua en la misma y que es aprovechado por terceros.
 
         
            3.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
                                                                                    
                   “Prima Facie” se hace preciso poner de manifiesto que estos temas a priori sencillos se pueden complicar, y ello debido a que por desconocimiento como actuar conforme a la legislación, se hace lo que en principio es correcto pero de forma no correcta legalmente.
 
        La servidumbre de acueducto, se regula en el Código civil en los artículos 557 a 561 en relación con las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los Títulos Preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, pero mientras el artículo.563 CC remite a la ley especial de la materia para el establecimiento, extensión, forma y condiciones "en cuanto no se halle previsto en este Código”, el artículo.46.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, atribuye a los organismos de cuenca la facultad de imponer la servidumbre forzosa de acueducto "con arreglo a lo dispuesto en el Código civil y en el Reglamento de esta Ley”, y el artículo.18.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, determina que se "regirá por lo dispuesto para la servidumbre de acueducto en la Ley de Aguas, en este Reglamento, y subsidiariamente en el Código civil”.
 
        En el caso en cuestión estamos ante una servidumbre continua, que son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre, como es el presente caso donde el agua se canaliza a traben de la tubería, asimismo y lo que es mas importante para el caso que nos ocupa es que estamos ante una servidumbre aparente, que son las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, tal y como se recogen ene el articulo 532 del código civil.
 
        Estamos ante una servidumbre de aguas: acequia, la organización de la servidumbre de acueducto puede ser tanto con carácter forzoso, a tenor del Código Civil , pero también procede por prescripción y convenio entre las partes, al existir efectivo acto jurídico creador, requiriendo, en todo caso, el soporte material de ocupación de la parte correspondiente de la finca por la que se pretende pasar las aguas.
 
        La Servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado.
 
        En esta servidumbre el gravamen consiste en la obligación que está sometido el predio sirviente de dejar conducir las aguas a través de él, y como consecuencia y materialización de esto, se debe permitir que se construyan a expensas del interesado el acueducto para la conducción de las aguas y las obras de artes necesarias para su ejercicio.-
 
        En cuanto a la creación o constitución de las servidumbres el Artículo 537 del código civil establece que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años, por lo que en el presente caso, si el uso del naciente, así como la canalización de aguas, llevan mas de veinte años establecidos, se habrán adquirido por prescripción, por lo que el propietario de la finca rustica estará obligados soportarlas, en cuanto al computo del plazo, el Artículo 538 del código civil establece que, para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo  anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que seria lícito sin la servidumbre.
 
        Asimismo habrá detenerse en cuenta los establecido en el Artículo 541 del código civil, que establece que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.
 
        En el presente caso la finca fue adquirida con el signo aparente de servidumbre, puesto, que la tubería o canalización estaba a la vista del adquiriente, por lo que debió solicitar al vendedor que procediese a retirar la misma antes de la compraventa, ya que en caso contrario, el comprador se vera obligado a soportar en un futuro dicha servidumbre, sin que pueda alegar que desconocía su existencia, ya que la misma estaba a la vista.
 
        La única alternativa o posibilidad del propietario de influir o modificar dicha servidumbre seria a través de lo previsto en el articulo 545 del código civil que establece que el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.
 
        Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.
 
        Por tanto el propietario, no podrá negar el derecho al paso de la tubería o canalización de aguas, pero podrá solicitar al propietario de la finca que la esta usando, que proceda a modificar el trazado de la tubería o canalización, para ello deberá proponerle otro trazado alternativo que no perjudique a la canalización del agua y deberá soportar el propietario del terreno por donde pasa la tubería o canalización los gastos que dicho cambio suponga.
 
       
 
CAPÍTULO PRIMERO.
DE LAS SERVIDUMBRES EN GENERAL
 
SECCIÓN PRIMERA. DE LAS DIFERENTES CLASES DE SERVIDUMBRES QUE PUEDEN ESTABLECERSE SOBRE LAS FINCAS.
 
Artículo 530.
La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.
El inmueble a cuyo favor esté constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.
Artículo 531.
También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.
Artículo 532.
Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes.
Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre.
Discontinuas son las que se o san a intervalos más o menos largos y dependen de los actos del hombre.
Aparentes, las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas.
No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.
Artículo 533.
Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohibe al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria lícito sin la servidumbre.
Artículo 534.
Las servidumbres son inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen.
Artículo 535.
Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de los ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.
Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso ni agravándola de otra manera.
Artículo 536.
Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales, y éstas voluntarias.
 
SECCIÓN SEGUNDA. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LAS SERVIDUMBRES.
 
Artículo 537.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años.
Artículo 538.
Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo  anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que seria lícito sin la servidumbre.
Artículo 539.
Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título.
Artículo 540.
La falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme.
Artículo 541.
La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.
Artículo 542.
Al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos necesarios para su o so.
 
SECCIÓN TERCERA. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS DE LOS PREDIOS DOMINANTE Y SIRVIENTE
 
Artículo 543.
El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa. Deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente.
Artículo 544.
Si fuesen varios los predios dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de que se trata en el artículo  anterior, en proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en provecho de los demás.
Si el dueño del predio sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre, estará obligado a contribuir a los gastos en la proporción antes expresada, salvo pacto en contrario.
Artículo 545.
El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.
Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.
 
SECCIÓN CUARTA. DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS SERVIDUMBRES
 
Artículo 546.
Las servidumbres se extinguen:
 
·       Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente.
·       Por el no uso durante veinte años.
Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas.
·       Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior.
·       Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional.
·       Por la renuncia del dueño del predio dominante.
·       Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.
 
Artículo 547.
La forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera.
Artículo 548.
Si el predio dominante perteneciera a varios en común, el uso de la servidumbre hecho por uno impide la prescripción respecto de los demás.
 
Artículo 560
 
La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que este no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias.
           
 
           
Artículo 561
 
Para los efectos legales la servidumbre de acueducto será considerada como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas.
 
SECCIÓN TERCERA. DE LAS SERVIDUMBRES DE PASO.
 
Artículo 564.
El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.
Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.
Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen.
Artículo 565.
La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.
Artículo 566.
La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante.
Artículo 567.
Si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario.
Artículo 568.
Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización.
Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada.
Artículo 569.
Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue.
Artículo 570.
Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquiera otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.
Sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos, la cañada no podrá exceder en todo caso de la anchura de 75 metros; el cordel, de 37 metros 50 centímetros, y la vereda, de 20 metros.
Cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observará lo dispuesto en esta sección y en los artículos 555 y 556. En este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros.
 
CAPÍTULO III.
DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
 
Artículo 594.
Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.
Artículo 595.
El que tenga la propiedad de una finca cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho de usufructo.
Artículo 596.
Cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consentimiento de ambos dueños.
Artículo 597.
Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios.
La concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros.
Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus suceso res, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido.
Artículo 598.
El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y a las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables.
Artículo 599.
Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, podrá librarse de esta carga abandonando su predio al dueño del dominante.
Artículo 600.
La comunidad de pastos sólo podrá establecerse en lo sucesivo por concesión expresa de los propietarios, que resulte de contrato o de última voluntad, y no a favor de una universalidad de individuos y sobre una universalidad de bienes, sino a favor de determinados individuos y sobre predios también ciertos y determinados.
La servidumbre establecida conforme a este artículo se regirá por el título de su institución.
Artículo 601.
La comunidad de pastos en terrenos públicos, ya pertenezcan a los Municipios, ya al Estado, se regirá por las leyes administrativas.
Artículo 602.
Si entre los vecinos de uno o más pueblos existiere comunidad de pastos, el propietario que cercare con tapia o seto una finca, la hará libre de la comunidad. Quedarán, sin embargo, subsistentes las demás servidumbres que sobre la misma estuviesen establecidas.
El propietario que cercare su finca conservará su derecho a la comunidad de pastos en las otras fincas no cercadas.
Artículo 603.
El dueño de terrenos gravados con la servidumbre de pastos podrá redimir esta carga mediante el pago de su valor a los que tengan derecho a la servidumbre.
A falta de convenio, se fijará el capital para la redención sobre la base del 4 por 100 del valor anual de los pastos, regulado por tasación pericial.
Artículo 604.
Lo dispuesto en el artículo anterior es aplicable a la servidumbres establecidas para el aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad particular.
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JURISPRUDENCIA
 
En la Villa de Madrid, a diez de junio de dos mil dos.
 
VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección Tercera-, en fecha 8 de noviembre de mil novecientos noventa y seis, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre servidumbre de aguas (acequia-acueducto y derecho a ocupar las márgenes del cauce para labores de limpieza y mantenimiento), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Telde número dos, cuyo recurso fue interpuesto por H.A.C.A.representada por el Procurador de los tribunales don P.R.R.en el son recurridos Dª M.R.C.L.M. y don J.R.H., representados por la Procuradora Dª M.T.C.G.
 
ANTECEDENTES DE HECHO
 
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Telde Dos tramitó el juicio de menor cuantía número 269/1993, que promovió la demanda de la H.C.A.de Agüimes, en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, vino a suplicar: " Dictar Sentencia por la que estimándose en todas sus partes la demanda interpuesta, se declare: a) Que la H.C.A.tiene constituida desde tiempo inmemorial a su favor como predio dominante, y el de los demandados como sirviente, una servidumbre de acueducto que discurre por el lado norte del inmueble perteneciente a éstos (finca registral ... del Registro de la Propiedad nº 2 de Telde) en donde llaman "..." de los C., A. y por ende un derecho a aprovechas como paso libre para la limpia y reparaciones neC.ias del riego, ambos márgenes del tramo de acequia aquí objeto de discusión. b) Que como consecuencia de lo anterior, los demandados han de retranquear a su costa y cargo exclusivos la valla por éstos ejecutada junto al margen izquierdo de la acequia de la Heredad demandante, según se sube hacia el estanque denominado de ..., hasta dejar libre y expedito el paso sobre dicha margen izquierda de la acequia objeto de la presente litis a favor de la Heredad actora, con una anchura mínima suficiente para permitir el paso de personas y operarios pertenecientes a la Heredad en orden a la limpieza y reparación del riego, tal cual antes estaba, estimándose suficiente el retranqueo de al menos 1 metro de ancho por todos sus puntos. Este retranqueo habrá de verificarse en el plazo de un mes contado a partir de la firmeza de la presente resolución, pudiendo hacerlo así por cuenta y cargo de los demandados, en caso contrario, la Heredad demandante, a la que se le habrán de satisfacérsele todos los gastos que ello ocasione por aquellos en tal supuesto. c) Condenar en costas a los demandados por su temeridad y mala fé".
 
SEGUNDO.- Los demandados don J.R.H. y Dª M.R.C.L.M. se personaron en el pleito y contestaron a la demanda, a la que se opusieron por medio de las alegaciones que aportaron, para terminar suplicando: "Se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma, con la imposición de las costas causadas en este litigio a la actora".
 
TERCERO.- Unidas las pruebas practicadas y declaradas pertinentes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Telde dictó sentencia el 21 de septiembre de 1995, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la H.C.A.contra Dª M.R.C.L.M. y D. J.R.H. debo declarar y declaro que la actora tiene constituida desde tiempo inmemorial a su favor como predio dominante y el de los demandados como sirviente, una servidumbre de acueducto que discurre por el lado norte del inmueble perteneciente a estos y por ende un derecho a aprovechar como paso libre para la limpia y reparaciones necesarias del riego ambos márgenes del tramo de acequia, y que los demandados han de retranquear a su costa la valla ejecutada por éstos junto al margen izquierdo de la acequia según se sube hacia el estanque denominado "..." hasta dejar libre y expedito el paso sobre dicho margen izquierdo con una anchura de un metro por todos sus puntos, en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia bajo apercibimiento de ejecutar a su costa, todo ello con expresa condena en costas a los demandados por ser así de justicia".
 
CUARTO.- La referida sentencia fue recurrida por la parte demandada, que promovió apelación para ante la Audiencia Provincial de Las Palmas y su Sección tercera tramitó el rollo de alzada número 134/1996, pronunciando sentencia en fecha 8 de noviembre de 1996, la que en su parte dispositiva decidió,FALLAMOS: "La estimación del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. B. P. en nombre y representación de D. J.R.H. y Dª M.R.C.L.M. contra la sentencia de fecha 21 de Noviembre de 1.995 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Telde y la revocación de la resolución recurrida, desestimándose en su lugar la demanda, con atribución al demandante de las costas del recurso".
 
QUINTO.- El Procurador de los Tribunales don P.R.R.causídico de la H.C.A.formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación, por el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que integró con los siguientes motivos:
 
Uno: Infracción del artículo 561 y errónea aplicación del 537, en relación al 532, todos ellos del Código Civil.
 
Dos: Inaplicación del artículo 560 en relación al 542 del Código Civil.
 
Tres: Inaplicación del artículo 563 del Código Civil y de los artículos 47 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y 28 y 32 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11de abril de 1986.
 
SEXTO.- La parte recurrida presentó escrito por medio del cual impugnó el recurso promovido.
 
SEPTIMO.- La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día veintisiete de mayo de dos mil dos.
 
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
PRIMERO.- Se aporta en este motivo como infringido el artículo 561 del Código Civil y también se aduce errónea aplicación de su artículo 537 en relación al 532. En su desarrollo la Heredad recurrente parte de que los demandados han reconocido la existencia de servidumbre de acueducto con referencia al cauce de agua que discurre por el linde norte de la finca de su propiedad, y por ello están obligados a permitir y soportar, en la condición de titulares de predio sirviente, el paso libre por su predio, a fin de realizar labores de limpieza y de reparación a efectos de la adecuada conservación de la acequia.
 
Los hechos probados ponen de manifiesto que efectivamente la entidad recurrente es propietaria desde tiempo inmemorial del referido cauce, pero los demandados no han admitido que conforme efectiva servidumbre de acueducto y así lo declara la sentencia que se recurre al establecer como hechos probados, que acceden firmes a a casación por no haber sido combatidos en forma, que la acequia discutida no se demostró estableciese la pretendida servidumbre voluntaria como preexistente y admitida, ya que no atraviesa ni discurre por terreno de los demandados, sino que actúa como linde norte que separa su finca de la colindante por este viento y así lo acredita su título adquisitivo, escritura de compraventa pública de fecha 13 de mayo de 1991, que no fue impugnada expresamente de contrario y tampoco figura la pretendida servidumbre en los títulos de propiedad de quien se titula dominante, sin que se hubiera cuestionado su constitución como servidumbre forzosa (Sentencias de 26-6-1964 y 1-3-1994).
 
La organización de la servidumbre de acueducto puede ser tanto con carácter forzoso, a tenor del Código Civil (artículo 557) pero también procede por prescripción y convenio entre las partes (Sentencia de 26-6-1981), al existir efectivo acto jurídico creador, requiriendo, en todo caso, el soporte material de ocupación de la parte correspondiente de la finca por la que se pretende pasar las aguas (artículo 558-2º del Código Civil), lo que aquí no ocurre, pues la acequia actúa sólo como separación de propiedades, al bordear por el lindero norte la que es de la titularidad de los demandados, sin integrarse efectivamente en su espacio físico, razones que determinan el rechazo del motivo.
 
SEGUNDO.- En el motivo segundo se denuncia inaplicación del artículo 560, en relación a la 542 del Código Civil, para sostener que asiste a la recurrente el derecho de pasar a la finca de los demandados, -margen izquierdo de la acequia en dirección Este-Oeste-, y ocuparla en la extensión de un metro, a fin de poder realizar labores de limpieza, reparación y conservación de la acequia.
 
Efectivamente el artículo 560 del Código Civil autoriza el derecho del titular del predio dominante en cuanto impone al sirviente el deber legal de no imposibilitar que se realicen las labores de limpias neC.ias y reparaciones que el mantenimiento del acueducto exija, lo que lleva implícito el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo servicio del mismo, presentándose como derecho inherente al del aprovechamiento con las aguas (Sentencias de 18-1-1935, 28-11-1995 y 7-12-1979), y resulta accesorio respecto al principal.
 
Ahora bien, sucediendo en el caso que nos ocupa que la sentencia en recurso no decretó la existencia de servidumbre alguna, evidentemente el pretendido derecho de paso por la margen izquierda de la acequia tampoco asiste a la recurrente y menos como un derecho autónomo que no se postuló y tampoco acreditó le correspondiera.
 
A mayores razones hay que tener en cuenta la realidad práctica que el Tribunal de Instancia consideró, en relación al informe emitido por la Dirección General de Aguas de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias, en el que se hace constar que la limpieza y vigilancia en las conducciones se realiza en función de la mejor accesibilidad, "por lo que siempre se hará por un lado según las condiciones del terreno". La recurrente cuenta como expedita la otra margen de la acequia, es decir la derecha, contraria a la izquierda que corresponde a los demandados, y así lo reconoció en su escrito de demanda.
La instalación de muro y valla protectora por los demandados en terreno de su propiedad para nada dificulta las labores de mantenimiento de la acequia en cuanto permiten el paso por la misma y también su acceso por la margen contraria.
 
El motivo se desestima.
 
TERCERO.- Este último motivo está dedicado a aportar inaplicación del artículo 563 del Código civil y 47 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, así como 28 y 32 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/1986 de 11 de abril).
 
El motivo ha de rechazarse ya que, una vez más, viene a hacer premisa de la cuestión, por considerar que se da efectiva servidumbre de acueducto, lo que no ocurre, como se deja razonado.
 
1. La normativa que se dice infringida sólo es de aplicación de concurrir efectiva servidumbre de aguas. El artículo 563 del Código Civil hace referencia a la legislación especial, si bien, conforme a doctrina jurisprudencial, (Sentencias de 31-3-1952, 27-11-1965 y 25-6-1966), con independencia de los derechos que puedan surgir como consecuencia de la aplicación de la Legislación de Aguas para lo que es propio y privativo de la misma (artículo 425 del C.Civil), todo lo relativo a la servidumbre en su consideración de derechos reales limitativos de la propiedad ajena, así como su alcance y consiguiente eficacia es materia exclusiva de la legislación civil, por lo que la servidumbre de acueducto ha de entenderse en la extensión, contenido y efectos que prevé el Código.
 
2. El artículo 47 de la Ley de Aguas de 12 de agosto de 1985 se refiere efectivamente a las acequias o acueductos, para establecer que las márgenes serán consideradas como parte de la heredad a que vayan destinadas las aguas, pero ello no significa que establezca este derecho como autónomo y pleno para las acequias, sino en cuanto estas funcionan como servidumbres establecidas y así el precepto está incluido en el Título IV, Capítulo primero dedicado precisamente a las servidumbres legales.
 
CUARTO.- Al no prosperar el motivo procede imponer sus costas al recurrente, de conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
 
FALLO
 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que formalizó la H.C.A., contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección Tercera-, en fecha ocho de noviembre de 1.996, en el proceso al que el recurso se refiere.
 
Se imponen a dicha parte recurrente las costas de casación. Y líbrese testimonio de la presente resolución a la expresada Audiencia, con devolución de autos y rollo de Sala, interesando acuse de recibo de todo ello.
 
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias neC.ias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
 
Alfonso Villagómez Rodil Luis Martínez-Calcerrada Gómez José-M. Martínez-Pereda Rodríguez
 
RJ 1988\5137
 
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 29 junio 1988.
 
Jurisdicción: Civil
 
Resumen: Declaración de propiedad: deslinde; Servidumbre de luces y vistas y vertido de aguas pluviales, acción negatoria. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos: actas notariales; confesión judicial; informes periciales, no son documentos a efectos casacionales; documentos valorados por el juzgador de instancia. Incongruencia: adecuación del fallo a las pretensiones de las partes.
 
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Morales Morales
 
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
 
PRIMERO.- El primero de los trece motivos, a través de los cuales don Manuel G. F. y su esposa doña Juliana A. M. articulan el presente recurso contra la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid de fecha dieciocho de octubre de mil novecientos ochenta y seis, lo formulan al amparo del ordinal tercero del artículo pertinente de la Ley procesal civil y por el mismo denuncian vulneración, por no aplicación, de la parte inicial del párrafo primero del artículo trescientos cincuenta y nueve de la citada Ley, para lo cual aducen que la sentencia recurrida no hace pronunciamiento sobre los pedimentos que formularon acerca de la declaración de propiedad exclusiva que dicen corresponderles sobre el muro del lado Este de su casa, ni sobre la servidumbre de vertiente de aguas pluviales sobre la casa de los demandados, aquí recurridos, ni sobre la servidumbre de luces y vistas que afirman tener sobre dicha casa de los demandados a través de la ventana existente en el muro cuestionado. Para la resolución de la cuestión que se nos plantea por medio del expresado motivo, ha de partirse del supuesto de que es doctrina reiterada de esta Sala la de que la congruencia no exige un amoldarse rígidamente el fallo a lo pedido y sí, únicamente, un acatamiento a sustancia de lo solicitado y que la respuesta judicial a las alegaciones de las partes no ha de ser literal, sino sustancial, en la que se incluya la implícita, y que no se incide en incongruencia por no llevar el fallo una cuestión o excepción desestimada en los considerandos -Sentencias de 22 de junio, 13 de septiembre y 16 de octubre de 1984 (RJ 1984\3257, RJ 1984\4296 y RJ 1984\4870), 4 y 11 de marzo y 10 de octubre de 1985 (RJ 1985\1107, RJ 1985\1133 y RJ 1985\4732), 3 de enero de 1986 (RJ 1986\98), 18 de febrero de 1987 (RJ 1987\716), entre otras muchas-, cuya doctrina ha de llevar necesariamente aparejado el fenecimiento del expresado motivo, con tanta ligereza formulado, pues ejercitada por los actores, aquí recurrentes, una acción de deslinde entre su casa y la contigua de los demandados, aquí recurridos, las cuales provienen de la división material entre ellos de una anterior casa única de la que eran copropietarios, con la pretensión de que la casa de los demandados no tenga apoyo sobre el muro litigioso, al que los actores consideran de su propiedad exclusiva y a través del que dicen tener, por medio de una ventana, una servidumbre de luces y vistas, y en el alero de cuyo tejado aseguran tener una servidumbre de vertiente de aguas pluviales sobre la casa contigua, propiedad de los demandados, aquí recurridos, no puede en modo alguno tacharse de incongruente a la sentencia recurrida, cuando después de razonar por extenso, en sus fundamentos de derecho cuarto, sexto y séptimo, que el muro litigioso no es propiedad exclusiva de los actores, aquí recurrentes, sino que es medianero para las dos casas, y que no se ha probado la existencia de la servidumbre de luces y vistas pretendida por los recurrentes, resuelve que la línea divisoria entre las dos casas es el eje longitudinal medio del expresado muro medianero, con la consecuencia del posible apoyo sobre el mismo de la nueva construcción que los demandados hacen en la casa de su propiedad, y por lo que respecta a la aludida servidumbre de vertiente de aguas pluviales, no puede ser más explícita la sentencia recurrida cuando después de reconocer la existencia de la misma y establecer que, conforme el artículo 587 del Código Civil, el dueño del predio sirviente puede edificar dando salida a las aguas sin perjuicio para el predio dominante (fundamento de derecho octavo), concluye extensamente que "no procede la estimación del segundo pedimento de la demanda, sobre reconstrucción del alero y demolición de la parte izquierda del primer piso construido por los demandados, puesto que tal pedimento, según resulta de su sola lectura, se fundamenta expresamente en la postulada, y ya denegada, declaración de que la pared de apoyo es propiedad exclusiva de los demandantes. Amén de ello, en prueba pericial se informa sobre una solución constructiva que, respetando ambas propiedades, es adecuada para la evacuación correcta del agua y no acumulación de nieve, valorándose el costo de las obras correspondientes en la suma de 340.000 pesetas. Procede por ello, dentro de los pedimentos indemnizatorios formulados en la demanda, condenar a los demandados al pago de dicha suma" (fundamento de derecho noveno).
 
SEGUNDO.- Al segundo motivo, igualmente formulado al amparo procesal del ordinal tercero, con el que denuncian violación del párrafo primero del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aduciendo los recurrentes que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia por exceso, al concederles indemnización por mayor cantidad que la pedida, concretamente por el concepto del costo de las obras para dar nueva salida a las aguas pluviales, cuya servidumbre de vertiente pasa sobre la casa de los demandados, aquí recurridos, ha de corresponder el mismo destino desestimatorio, si bien con la matización que más adelante se dirá, pues aparte del contrasentido que ya entraña el que sean los favorecidos por esa supuesta mayor indemnización los que impugnen la misma, lo que pretenden con este motivo, como se desprende de su lectura, no es simplemente que se rebaje o reduzca la indemnización en la partida expresada, lo que, si así fuera, podrían haber conseguido, sin necesidad de acudir a este recurso, escuetamente con renunciar al percibo de la cantidad correspondiente a ella, sino que lo que pretenden es que prevalezca su particular e interesado criterio de que sea repuesto el alero del tejado a su estado ordinario, lo que no es posible, como ya razona la sentencia recurrida, pues el artículo 587 del Código Civil autoriza al dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, a dar otra salida a las aguas, ante cuya imposibilidad de reposición, los demandados, aquí recurridos, quedan, en principio, obligados a hacer por sí mismos las obras necesarias para esa nueva salida de aguas y sólo en el supuesto de que no las hagan, lo que habrá de ser comprobado en ejecución de sentencia, será cuando tenga virtualidad la indemnización concedida por el expresado concepto para que los actores, aquí recurrentes, puedan hacerlas a costa de aquéllos (artículos 1098 del Código Civil y párrafo segundo del 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuyo sentido ha de entenderse, en dicho extremo, la sentencia recurrida, sin que la expresada matización o mayor precisión entrañe en modo alguno que la sentencia recurrida, haya incurrido en incongruencia por "ultra petita", que es lo único que los recurrentes denuncian en este motivo, pues la indemnización por tal concepto, como la Sala "a quo" afirma en su sentencia (fundamento noveno "in fine"), se hallaba comprendida "dentro de los pedimentos indemnizatorios formulados en la demanda".
 
TERCERO.- Como la congruencia de una sentencia ha de apreciarse únicamente en función de la adecuación o no entre lo por ella resuelto y las pretensiones de las partes y nunca por razón de sus fundamentos jurídicos y, mucho menos, por el sentido gramatical de alguna palabra en ellos utilizada, sin necesidad de mayores argumentos, por su obviedad, ha de claudicar igualmente el tercero de los motivos, articulado por el mismo cauce procesal que los dos anteriores, por el que los recurrentes vuelven a acusar de incongruente a la sentencia recurrida, por no haber precisado el sentido de la palabra "apoyaba", que en su fundamento cuarto, al hacer la valoración conjunta de la prueba, de la que extrae la consecuencia de que el muro litigioso es medianero, utiliza dentro de la frase "que esta construcción o cobertizo se apoyaba en aquélla", cuya palabra, por otro lado, dando por conocido el significado semántico del verbo que la expresa, no puede tener otro sentido que el que corresponde al tiempo verbal en que aparece conjugado.
 
CUARTO.- Por el cauce del ordinal cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recurrentes articulan el cuarto motivo, por el que denuncian error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, para lo cual citan como tales los siguientes: "el acta notarial número 500 de fecha 16 de agosto de 1984, levantada por el notario señor P., a instancia del señor P."; "el acta de reconocimiento judicial conjunta con la pericial arquitectónica actuada en la primera instancia de 21 de noviembre de 1984" y "el acta de reconocimiento judicial conjunta con la pericial del Interdicto número 6/81 de fecha 9 de abril 1981, unido en cuerda floja a instancia de ambas partes". El expresado motivo ha de ser igualmente desestimado por las siguientes razones: 1.ª Porque, según doctrina de esta Sala, no merecen la conceptuación de documento, en el sentido y a los fines del número en que el motivo se ampara, ni las actas notariales, en principio y como norma general -Sentencias de 19 de enero y 14 de noviembre de 1984 (RJ 1984\354 y RJ 1984\5552), 1 de junio de 1985 (RJ 1985\3620)-, ni las actas de reconocimiento judicial -Sentencias de 27 de febrero, 20 de marzo y 10 de diciembre de 1984 (RJ 1984\812, RJ 1984\1314 y RJ 1984\6055), 29 de abril y 27 de septiembre de 1985 (RJ 1985\1997 y RJ 1985\4478)-, ni los informes periciales -Sentencias de 17 de enero y 14 de febrero de 1984 (RJ 1984\350 y RJ 1984\656), 10 de mayo y 21 de noviembre de 1985 (RJ 1985\2266 y RJ 1985\5623), 17 de julio de 1986 (RJ 1986\4571)-. 2.ª Porque las actas notariales, de reconocimiento judicial y de informe pericial citadas por los recurrentes, que ya han sido examinadas y valoradas por los Juzgadores de la instancia, lo que constatan es que la ventana litigiosa se encontraba cerrada y tapiada en las fechas de levantamiento de las referidas actas, que es, precisamente, el hecho que la sentencia recurrida declara probado. 3.ª Porque, en realidad, lo que los recurrentes pretenden con este motivo es que este Tribunal realice una nueva valoración de la prueba, con total olvido de que, según reiterada doctrina de esta Sala, la casación no es una tercera instancia.
 
QUINTO.- El motivo quinto, articulado por el cauce del ordinal del mismo número del precepto correspondiente, por el que denuncian violación, por no aplicación, de los artículos 1214 y 541 del Código Civil, ha de merecer el mismo tratamiento desestimatorio, pues la sentencia recurrida, al estimar no probada la existencia de la servidumbre de luces y vistas que pretenden los actores, aquí recurrentes, ha hecho correcta aplicación de la norma reguladora del "onus probandi" que contiene el primero de los citados preceptos, pues la carga de la prueba de la existencia de tal servidumbre incumbía a los que pretenden ser titulares de la misma, cuya prueba no se ha producido, y de la obrante en autos, acreditativa de que la ventana se hallaba cerrada en su interior por obra de fábrica y que la misma estaba tapada o cegada por el cobertizo o primitiva construcción que se apoyaba en el muro que la contiene, se desprende la no existencia de tal servidumbre, sin que, por otra parte, pueda estimarse infringido el artículo 541 del Código Civil, pues el referido signo aparente de servidumbre, existente cuando se trataba de una sola casa y de un solo propietario, como dice la sentencia recurrida, no aparece probado que continuara subsistente cuando se realizó la división material de dicha casa entre sus dos copropietarios, aquí litigantes, cuyos razonamientos han de llevar consigo también el decaimiento del motivo sexto, articulado por el cauce del mismo ordinal quinto, por el que los recurrentes denuncian violación, por no aplicación, del número segundo del artículo 546 del Código Civil, pues en la litis de que este recurso dimana no se ha debatido ningún problema relativo a extinción de servidumbre, ni por prescripción -a que se refiere el citado número segundo del precepto invocado ahora-, ni por ningún otro medio extintivo, sino de la no probanza de la existencia de la misma.
 
SEXTO.- Los motivos séptimos y décimo, articulados por el cauce del ordinal quinto, por los que denuncian violación, por no aplicación, del artículo 91 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (RCL 1964\2885; RCL 1965\86 y NDL 1844) y de la sentencia que cita (en el séptimo) y del último párrafo en relación con el preliminar y los números 1.º y 4.º, todos ellos del artículo 573 del Código Civil (en el décimo), han de ser estudiados conjuntamente, dada la íntima conexión existente entre ellos, y los mismos han de ser rechazados, porque, por un lado, no aparece probado que la construcción primitiva que se apoyaba en el muro litigioso tuviera el carácter de edificación provisional (como barracón, caseta, choza o chabola) a que, para un supuesto totalmente distinto del aquí cuestionado, se refieren al artículo 91 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y la sentencia que citan, y, por otro, porque mediante los expresados motivos los recurrentes tratan reiteradamente de que, prevalezca su particular e interesado criterio sobre el ponderado, objetivo e imparcial de la sentencia recurrida que, tras una valoración conjunta de la prueba practicada, que aquí no es dable revisar, estima que el muro litigioso tiene el carácter de medianero, como ya se ha dicho anteriormente.
 
SÉPTIMO.- Al autorizar el artículo 587 del Código Civil, como ya se dijo al estudiar el motivo primero, al dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados para que pueda edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante, la sentencia recurrida ha hecho una aplicación correcta del citado precepto, al permitir que los demandados, que pretenden dotar de más altura a la casa de su propiedad, puedan dar a las aguas pluviales, que estaban obligados a recibir del tejado de la casa de lo actores aquí recurrentes, la salida que pericialmente se ha estimado idónea, sin causar perjuicio alguno al predio dominante, así como suprimir el alero de tejado que canalizaba dicha vertiente, el cual, además de ya ser innecesario, impedía la expresada mayor altura de la casa de los demandados, que había de apoyarse en el muro medianero al que ya nos hemos referido, todo lo cual ha de comportar el decaimiento del motivo octavo, articulado por el cauce del ordinal quinto y por el que los recurrentes denuncian una inexistente violación del citado artículo 587 del Código Civil, así como del motivo noveno, por el que, al amparo del mismo cauce procesal, denuncian violación del artículo 545 del Código Civil, pues la norma genérica que dicho artículo contiene, acerca del posible cambio del lugar asignado para el uso de toda servidumbre, ha de ceder ante el precepto específico que, para la servidumbre de vertiente de tejados, establece el ya citado artículo 587 del Código Civil, con arreglo al cual la sentencia recurrida, previo el oportuno dictamen pericial, ha señalado, como ya se ha dicho, la forma idónea en que los demandados, aquí recurridos, habrán de dar otra salida a las aguas pluviales que estaban obligados a recibir del tejado de la casa de los actores, aquí recurrentes.
 
OCTAVO.- Como de los dos interdictos de obra nueva que con anterioridad se habían seguido entre las mismas partes (autos números 6/81 y 10/82 del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria), cuya unión en cuerda floja al proceso de que este recurso dimana se llevó a efecto a petición, precisamente, de los actores, aquí recurrentes, la sentencia recurrida, al realizar la valoración conjunta de la prueba, lo único que ha tomado en consideración, como un elemento probatorio más (fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia), ha sido un acta notarial de presencia obrante en uno de dichos interdictos (autos número 6/81), en la que consta el hecho indubitado de que ya en agosto de 1979 se hallaba cerrada la ventana litigiosa por obra de fábrica en su interior, cuya utilización de tal medio probatorio, como uno más de los obrantes en autos, es procesalmente correcta, ha de ser rechazado el undécimo motivo, formulado al amparo del ordinal quinto, por el que los recurrentes, con evidente ligereza, denuncian infracción, por aplicación indebida, del artículo 1251 del Código Civil, al entender, sin fundamento alguno, que, por la simple utilización del expresado medio probatorio, la sentencia recurrida ha venido a atribuir autoridad de cosa juzgada a las sentencias recaídas en los mencionados interdictos.
 
NOVENO.- Por los motivos décimosegundo y décimotercero, que formulan al amparo procesal del ordinal quinto y que han de ser estudiados conjuntamente, dada la íntima conexión entre ellos existente, los recurrentes denuncian infracción, por no aplicación, del párrafo primero del artículo 577 del Código Civil (en el décimosegundo) e infracción por no aplicación del principio y doctrina jurisprudencial integrada por las Sentencias de 13 de junio de 1942 (RJ 1942\767); 3 marzo 1883; 21 enero 1878 y 10 diciembre 1864 del Tribunal Supremo que recogieron lo normado en la partida 7.ª, título 34, regla 14 establece que "non face tuerto a otro quien usa de su derecho" (en el décimotercero), motivos que igualmente han de fenecer, pues la sentencia recurrida, por una parte, haciendo aplicación correcta de los artículos 577 y 587 del Código Civil, señalar la indemnización correspondiente, ha tenido en cuenta todos los conceptos o partidas que aparecen probados en autos hayan sido determinantes de la producción de daños o perjuicios para los actores, aquí recurrentes, como consecuencia de las obras de elevación del muro medianero y cambio de sitio para la salida de las aguas pluviales (fundamentos de derecho 10, 11 y 12) y, por otra, la citada sentencia, sin haber negado en ningún momento el derecho de los recurrentes, como de cualquier otro ciudadano, a obtener la tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos que, sin necesidad de remontarse a la Ley de Partidas, es de proclamación constitucional, en nuestro ordenamiento jurídico vigente -artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875)-, al fijar el "quantum" de la indemnización correspondiente a los perjuicios derivados de la supresión del alero del tejado y dación de nueva salida a las aguas pluviales, ha tenido en cuenta solamente el importe de los que han sido consecuencia directa de las obras realizadas por los demandados, pero no aquellos otros que han derivado de hechos totalmente ajenos a las obras y a la conducta de los mismos, concretamente de la suspensión de tales obras, decretada en los dos ya aludidos interdictos de obra nueva promovidos por los actores, que, por lo demás, carecían de todo fundamento jurídico, como lo revelan las sentencias desestimatorias que recayeron en los mismos y que decretaron el alzamiento de dicha suspensión.
 
DÉCIMO.- El decaimiento de los trece motivos aducidos ha de llevar lógicamente aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a los recurrentes, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de las instancias conformes de toda conformidad.
 
RJ 1977\4843
 
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 23 diciembre 1977.
 
Jurisdicción: Civil
 
Resumen: RECURSO DE CASACIÓN: MOTIVOS: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. JURISPRUDENCIA: una sola sentencia es insuficiente para fundamentar un recurso de casación.
 
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Bonet Ramón
 
 
CONSIDERANDO.- Que el motivo primero del presente recurso denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba inconsistente, pues la conclusión que los recurrentes pretenden obtener de los documentos citados como auténticos de la existencia de una servidumbre voluntaria, es la misma que obtiene la Sala y precisamente le sirve de fundamento para desestimar el primer pedimento de la demanda que reclamaba se declarase extinguido el derecho de servidumbre de paso recayente sobre la finca Villa Estíbaliz como predio sirviente.
 
CONSIDERANDO.- Que el motivo segundo basado en la violación de los arts. 536 y 598 del CC tampoco puede prosperar, ya que la Sentencia recurrida ha estimado la existencia de una servidumbre voluntaria aplicando las normas que se estiman vulneradas, la primera con carácter general y la otra específica, condicionada por el párr 2º del art. 545, relativo a la modificación de toda clase de servidumbres prediales, fundado en el principio general de que su utilización o ejercicio ha de ser "civiliter".
 
CONSIDERANDO.- Que el motivo tercero basta para su desestimación, que una sola Sentencia -la citada de 21 junio de 1907- es insuficiente para fundamentar un recurso de casación, porque esta singularidad no se aviene con la existencia de la verdadera doctrina jurisprudencial, que por su misma naturaleza supone reiteradas resoluciones de idéntica especie, y a mayor abundamiento resolvía una cosa distinta, que no podía hacerse más onerosa la servidumbre, cuando aquí se declara lo contrario.
 
CONSIDERANDO.- Que los motivos 4º, 5º y 6º impugnan la modificación de la servidumbre acordada por la Sala sentenciadora, siendo improsperables, porque declarado por el Tribunal "a quo" que "aparece de las pruebas practicadas que la servidumbre mencionada resulta muy incómoda y perjudicial para la Entidad propietaria del predio sirviente, entre otras razones porque proyectada y aprobada la construcción de un edificio sobre su finca, la persistencia en su forma actual del gravamen haría imposible el acceso al garaje, dificultaría otras obras, permitiría la fiscalización de las piezas del inmueble que se constituye, y, en cambio, la modificación pretendida no causa ningún perjuicio ni molestia a los demandados, ya que la servidumbre tendrá otro lugar en el mismo predio sirviente que proporcionará una mayor comodidad a éstos por cuanto que discurrirá por terreno más firme, evitando las dificultades que, derivan del mal uso en que se encuentran actualmente los peldaños de la escalera, se cubrirá ésta resguardando a los que por ella suban de las inclemencias del tiempo y brindándoles con los descansillos alivio, y se suprimirá su áspero acceso y ello sin contar con que a consecuencia de la nueva alineación ordenada por el Ayuntamiento, quedará afectado el tramo de arranque hoy existente" (considerando primero), el motivo 4º denuncia un error de hecho basado en unos planos que no tienen el carácter de documentos auténticos en casación, el 5º un error de derecho por aplicación del art. 1240 del CC, que según reiterada jurisprudencia no contienen ningún precepto de inexcusable observancia, y sí tan sólo el fundamento, finalidad y razón de ser de uno de los medios probatorios establecidos en la Ley marcando claramente las circunstancias en las que debe utilizarse para que tenga eficacia, aparte de que el reconocimiento judicial ha sido apreciado conjuntamente con las otras pruebas, inviabilidad de estos dos motivos que priva de la indispensable base "de facto" al 6º, con lo que la Sentencia recurrida ha hecho debida aplicación del art. 545, párr. 2º del CC, al estimar la concurrencia de todos sus requisitos.
 
CONSIDERANDO.- Que los dos últimos motivos relativos al litis consorcio pasivo necesario son igualmente desestimables, el 7º no contradice lo afirmado por la Sala sentenciadora de que dos de los dueños de los predios dominantes no llamados a juicio se han aquietado a las pretensiones del actor en acto de conciliación, pues el que figura como primitivo titular registral, don Eusebio B. I., a que se refiere el denunciado error de hecho, no se ha probado que lo sea en la actualidad, con lo que decae el motivo 8º, al hacer supuesto de la cuestión, procediendo por todo lo expuesto la desestimación íntegra del recurso.
 
RJ 1999\9623
 
Sentencia Tribunal Supremo núm. 1186/1999 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre. Recurso de Casación núm. 1340/1995.
 
Jurisdicción: Civil
 
Resumen: PRUEBA: VALORACIÓN PROBATORIA: acceso excepcional a la casación: requiere un soporte en la doctrina constitucional sobre el error patente o la arbitrariedad, o en la mención de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador "a quo". SERVIDUMBRE POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA: configuración y requisitos. RECURSO DE CASACIÓN: INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: desestimación: mezcla en un solo motivo de temas de interpretación con reflexiones sobre la apreciación probatoria: falta de claridad y precisión: carencia manifiesta de fundamento.
 
Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández
 
 
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
 
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Córdoba, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Córdoba; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad "Hiansa, SA", representada por el procurador don José Luis O.-C. P. M.; siendo parte recurrida doña María Dolores M. G., representada por el procurador don Isacio C. G.
 
ANTECEDENTES DE HECHO
 
 
PRIMERO.-1. La procuradora doña Fernanda P. A. C., en nombre y representación de la entidad mercantil "Hiansa, SA", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Córdoba, siendo parte demandada doña María Dolores M. G., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: 1º. Se declare el derecho real de servidumbre en favor de la finca registral núm. ... y en contra de la finca registral núm. ..., ambas del Registro de la Propiedad núm. 2 de Córdoba para el suministro de energía eléctrica, paso y maniobra de vehículos, acceso a báscula, zona de carga y descarga de perfil normalizado, descarga de bobina y carga de chapa plegada en una anchura de 25 metros frente a la zona de laminado y de 40 metros frente a la báscula, todo ello en la franja Norte del predio sirviente y respecto de la nave industrial sita en el predio dominante, en la forma que se describe en el informe del arquitecto don Joaquín G. H. de fecha 10 de mayo de 1991 y en el plano adjunto a dicho informe, unidos a la demanda bajo el núm. 2 de documentos. 2º. Se ordene la inscripción del dicho derecho real de servidumbre en el Registro de la Propiedad correspondiente. 3º. Se condene a la demandada doña Mª Dolores M. G. a estar y pasar por dicha declaración. 4º. Se condene asimismo a la demandada a indemnizar a mi poderdante en el importe de cuantos gastos se relacionan en el hecho octavo de la demanda como consecuencia de la instalación en su día y la retirada ahora -tras la extinción del contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 1991, concertado entre "Hierros Córdoba, SA" y doña María Dolores M. G.- de la grúa pórtico situada en la denominada campa de perfil europeo, sita en el predio sirviente y también reflejada en el precitado informe del señor G. H. 5º. Se condene asimismo a la demandada doña Mª Dolores M. G. a indemnizar a mi poderdante en el valor del lucro cesante que habrá de producirse como consecuencia de la retirada de dicha grúa pórtico o, conjunta o alternativamente, en el importe de los gastos que deban realizarse para la instalación de la maquinaría o de los medios técnicos precisos para reemplazar dicha grúa pórtico y situarla en terreno propiedad de "Hiansa, SA" o en el interior de la nave industrial sita en dicho terreno, en el caso de ser ello técnicamente posible, todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia. 6º. Se impongan a la demandada las costas del juicio".
 
2. La procuradora doña Rosario N. D., en nombre y representación de doña María Dolores M., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que absuelva a la demandada de todos y cada uno de los pedimentos de la demanda, ordene cancelar la anotación preventiva de demanda y condene a "Hiansa, SA" al pago de las costas.
 
3. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número 6 de Córdoba, dictó Sentencia con fecha 12 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue:
 
FALLAMOS:
 
"Que estimando en parte la demanda promovida por la procuradora doña Fernanda P. A. C. en nombre de la entidad mercantil HIANSA contra doña María Dolores G., debo declarar y declaro: I.-Que la parcela de la actora finca registral ... del Registro de la Propiedad núm. 2 de Córdoba goza de derecho de servidumbre para suministro de energía eléctrica, desde el poste del tendido eléctrico y transformador ubicado frente a la nave industrial de la actora en la parcela de la demandada finca registral ... del mismo Registro al que una vez firme esta Resolución se ordenará la oportuna inscripción del derecho real así constituido en los asientos correspondientes a la Finca que constituye predio sirviente condenando a la demandada titular de la misma a estar y pasar por esta declaración, con cancelación en su día de la anotación preventiva practicada y de la fianza prestada. II.-Declarar el derecho de la actora de retirar o desmontar a su costa la estructura metálica y todos los elementos componentes que integren la grúa pórtico de su propiedad situada sobre la campa de almacenamiento de Perfil Europeo que quedo definida en el hecho 2º de la demanda, sin derecho de indemnización de clase alguna, salvo que se acredite en ejecución de sentencia la imposibilidad física o técnica del desmontaje o retirada de la grúa por su incorporación definitiva al suelo en que se asienta en los términos y requisitos razonados en los fundamentos 6 y 7 de esta Resolución (accesión), en cuyo caso tendrá la actora el derecho a ser indemnizada por pérdida de la cosa en la cantidad de 2.702.293 ptas., por coste de la instalación y en la que pericialmente se determine en iguales trámite de ejecución de sentencia por el valor actual de la grúa con el límite máximo de su precio de adquisición (5.378.243 ptas.) y con derecho de retención sobre la misma hasta su completo pago. III.-Desestimar el resto de los pedimentos de la demanda de los que se absuelve a la demandada, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, de las devengadas por este procedimiento debiendo soportar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
 
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Resolución por la representación de la entidad "Hiansa, SA", la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó Sentencia con fecha de 19 de noviembre de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue:
 
FALLAMOS:
 
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora señora P. en la representación que ostenta contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 6 de Córdoba, con fecha 12 de julio de 1994, en el juicio de menor cuantía número 5/1994, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada".
 
TERCERO.-1. El procurador don José Luis O.-C. y P. M., en nombre y representación de la entidad "Hiansa, SA", interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 1994, por la Audiencia Provincial de Córdoba, con apoyo en los siguientes motivos:
 
MOTIVOS DEL RECURSO:
 
"I.-Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 541 del Código Civil. II.-Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 541 del Código Civil. III.-Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 541 del Código Civil".
 
2. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Isacio C. G., en nombre y representación de doña María Dolores M. G., presentó escrito de oposición al mismo.
 
3. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, el día 23 de diciembre en que ha tenido lugar.
 
Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
 
PRIMERO.- Por la entidad mercantil "Hiansa, SA" se formuló demanda contra doña María Dolores M. G. en la que postula, entre otros pronunciamientos que aquí no interesan, se declare el derecho real de servidumbre en favor de la finca registral número ... y en contra de la finca registral núm. ..., ambas del Registro de la Propiedad número 2 de Córdoba, para el paso y maniobra de vehículos, acceso a báscula, zona de carga y descarga de perfil normalizado, descarga de bobina y carga de chapa plegada en una anchura de veinticinco metros frente a la zona de laminado y de cuarenta metros frente a la báscula, todo ello en la franja Norte del predio sirviente y respecto de la nave industrial sita en el predio dominante, en la forma que se describe en informe de arquitecto y plano adjunto, ordenándose la inscripción el Registro de la Propiedad. La pretensión de que se trata fue desestimada en las dos instancias -Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Córdoba de 12 de julio de 1994, confirmada en apelación por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha capital de 19 de noviembre del mismo año-. Contra esta Sentencia se formula por la entidad demandante "Hiansa, SA" recurso de casación articulado en tres motivos, amparado en el art. 1692, cuarto, de la Ley y por vulneración del art. 541 del Código Civil. Antes de entrar en el examen de los motivos procede consignar los siguientes antecedentes: a) El 7 de febrero de 1977 la señora M. G., en unión de su esposo y dos hijos del matrimonio constituyen la entidad mercantil "Manuel Martorell Navas, SA", que en el año 1980 instala la sede de sus operaciones industriales y mercantiles en una finca, propiedad de la mencionada accionista, sita en el polígono Chinelas de Córdoba, en la que se había construido una nave industrial con una parte destinada a la actividad de este tipo y otra parte a oficinas; b) El 30 de marzo de 1982 la referida entidad cambió su denominación (cuyos datos coincidían con los del accionista a la sazón marido de la señora M.) por la de "Hierros Córdoba, SA", aunque continuó siendo una sociedad familiar; c) El 4 de marzo de 1986 tuvo lugar la fijación del domicilio social en la sede industrial, y el 8 de abril la señora M. lleva a cabo una segregación de dos parcelas, quedando la nave en el resto de la finca matriz (la registral núm. ..., del Registro de la Propiedad núm. 2 de Córdoba); d) En este mismo año 1986 se produce la entrada de terceros ajenos a la familia en la Sociedad ("Hivemar, SA" y "Gurpo, SA"), a la que dejan de pertenecer el esposo y los hijos de la otra accionista, la cual continúa, y, además, el 2 de junio aporta a la entidad la finca matriz (registral núm. ...) como contraprestación de unas acciones recibidas, derivadas de una ampliación de capital; e) En los años 1986, 1987 y 1988 se produjeron sucesivos aumentos de capital, y el 18 de marzo del último año entra a formar de la compañía la entidad "Vilagar, SA"; f) El 29 de mayo de 1987 los mismos socios entonces de "Hierros Córdoba, SA"; "Hivemar, SA", "Gurpo, SA", y doña María Dolores M. constituyeron la entidad mercantil "Hiansa, SA", la que también se instaló en la nave industrial, y que tuvo diversas ampliaciones de capital; g) El 1 de enero 1991 la señora M. G. arrendó a "Hierros Córdoba, SA" la finca adyacente registral núm. ...; el 24 de febrero de 1992 vendió a dicha entidad y a "Hiansa, SA" las acciones que le pertenecían, dejando de forma parte de las mismas; y el 17 de junio de 1993 comunica a "Hierros Córdoba, SA" la voluntad de dar por resuelto el contrato de arrendamiento con fecha 31 de diciembre; h) El 28 de julio de 1993 "Hiansa, SA" absorbe a "Hierros Córdoba, SA"; e, i) Por último, procede hacer constar que por razones de índole familiar, o de otro tipo, las buenas relaciones que se habían venido manteniendo entre "Hierros Córdoba, SA" y la señora M. se truncaron, e incluso no fructificaron las conversaciones en relación con la enajenación de la finca registral ...
 
SEGUNDO.- Por razones de orden lógico, y sobre todo de método casacional, debe examinarse en primer lugar el motivo tercero, toda vez que plantea cuestiones relativas a la valoración de la prueba que, al menos teóricamente, podrían afectar al presupuesto fáctico de la cuestión controvertida.
 
En síntesis, el motivo se compone de un enunciado -en el que se acusa infracción del art. 541 CC por error, tanto en la interpretación, como en la apreciación de la prueba practicada-, un apartado denominado fundamento legal -en el que se afirma que, contrariamente con lo que declara la Sentencia recurrida, el art. 541 no es incompatible con el hecho de que la finca sirviente prestare otras utilidades a la dominante, y que, en el caso en cuestión, además, la transmisión de una finca a la recurrente fue muy anterior en el tiempo a la cesión en el arrendamiento de la otra-, y un desarrollo, en el que se recogen diversas afirmaciones del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de la Audiencia a las que se atribuye no corresponderse con la realidad y hallarse en abierta contradicción con la resultancia de la prueba, pues, se afirma, contrariamente a lo que dice aquella Resolución, de las actuaciones se desprenden conclusiones distintas, que el motivo resume en cuatro apartados, y comenta a continuación.
 
El motivo no puede ser acogido.
 
Con independencia de que se trata de rebatir argumentos aislados de la Sentencia recurrida, el planteamiento del recurso desconoce de forma patente la naturaleza y función del recurso de casación, que no es una tercera instancia, y que, por consiguiente, no permite volver a suscitar la apreciación de la prueba efectuada en las instancias. Y aunque es cierto que la valoración probatoria puede excepcionalmente acceder a la casación, ello requiere un soporte adecuado, ora en la doctrina constitucional sobre el error patente o la arbitrariedad, o bien con la mención de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador "a quo", sin que pueda aceptarse el criterio de aducir una genérica infracción probatoria, con la lábil argumentación de que contradice la resultancia de lo actuado, que además, de admitirse, exigiría de este Tribunal hacer un nuevo examen de todo el acervo probatorio para verificar la veracidad de la afirmación, contrariando con tal comportamiento la esencia del recurso extraordinario, además de ignorar la técnica casacional y apartarse de una doctrina jurisprudencial, en este aspecto, sin resquicio alguno. En el desarrollo del motivo no se alega norma probatoria alguna, y en el enunciado se alega el art. 541 del Código que no contiene un precepto o regla de prueba.
 
Por otra lado, se mezclan en el motivo temas de interpretación de una norma sustantiva con reflexiones sobre la apreciación probatoria, planteamiento también casacionalmente equivocado, porque debieron haberse formulado por separado, sin que sea posible deducir del desarrollo del motivo su respectivo contenido, por lo que se incurre en el vicio de falta de claridad y precisión, y, por ende, de carencia manifiesta de fundamento.
 
TERCERO.- Los otros dos motivos del recurso se deben examinar conjuntamente al ser factible la unidad de respuesta, y además se evitan repeticiones innecesarias. En ambos motivos se denuncia interpretación errónea del art. 541 del Código Civil. En el primero, con base en que contrariamente a lo que la Sentencia recurrida mantiene, es la situación objetiva creada -el signo aparente- y no la intención del propietario de los fundos, el título constitutivo de la servidumbre a favor y en contra de cada uno de ellos respectivamente; y en el segundo, con fundamento en que la Sentencia conceptúa erróneamente lo que debe entenderse por signo aparente a los efectos del art. 541 del Código Civil.
 
Los planteamientos formulados deben rechazarse por las razones siguientes.
 
La polémica que centra el contenido del primer motivo no constituye la "ratio decidendi" del pleito, por lo que el mismo resulta irrelevante. Ciertamente la configuración de la servidumbre denominada por "destino del padre de familia" o del "propietario común" ha generado una interesante literatura jurídica con brillantes construcciones doctrinales (teorías de la inherencia o accesión; acto unilateral de voluntad; negocios de actuación; servidumbre de propietario; voluntarista, o por convención tácita; y legalista u objetiva), algunas de las cuales, especialmente la voluntaria y la objetiva, han gozado de especial sustento, e incluso, en documentados estudios jurídicos se ha apreciado un importante reflejo de las mismas en diversas Sentencias de esta Sala; resultando de interés significar que si en la doctrina prevalece de modo claro la tesis legalista, respecto a la Jurisprudencia no puede decirse que haya una solución definitiva, aparte de que no siempre la solución aparente se corresponde con una toma de postura, sino que obedece más bien a las circunstancias del caso, o licencias de lenguaje, o dialécticas, sin perjuicio de reconocer que la postura objetiva es la que parece se conforma mejor a la figura jurídica de que se trata. Cierto es también que la Sentencia del Juzgado toma claro partido por la doctrina voluntarista, y considera esencial (negando que concurra en el caso) la intención de crear el signo de servidumbre y que ese propósito (elemento intencional) se reitere al tiempo del mantenimiento del mismo en el momento de la escisión de los fundos y titularidades, que es cuando nace el derecho real. Y cierto lo es asimismo que la Sentencia de la Audiencia acepta los fundamentos jurídicos de la del Juzgado. Empero ocurre, que la Sentencia del Juzgado no fundamenta únicamente el rechazo de la acción confesoria ejercitada en la demanda en la ausencia del elemento intencional por parte de la constituyente del signo, sino también en la falta de éste, y, además, en que la situación de utilización de la finca registral ... (con relación al período comprendido entre la aportación de la matriz a la sociedad y el arrendamiento) respondió a una mera tolerancia de su propietaria (no hubo ejercicio "iure servitutis"). Y ocurre igualmente, que la aceptación genérica por la Sentencia de la Audiencia de los fundamentos de la recurrida en apelación no debe entenderse como una remisión absoluta, sino únicamente una asunción limitada a aquellos razonamientos que no estén en contradicción con los que expresamente desarrolla; y la Resolución de la Sala de Instancia no desenvuelve su acertado discurso sobre la base de la tesis voluntarista, ni las alusiones que se hacen a su contenido, en el motivo primero del recurso, revelan esa supuesta "adscripción", ni menos todavía son una "inequívoca muestra" de asunción de dicha doctrina, porque resulta incuestionable que la hipótesis del art. 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no conyuntural y pasajero, que, por el contrario de lo que dice el recurso, no sólo está en el espíritu, sino también en la letra del art. 541 (que habla de un signo "de servidumbre" para que "... la servidumbre"), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo "sirviente" (especialidad); y no concurre la primera si el signo -estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre). A ello se refiere, con pleno acierto, la Sentencia de la Audiencia cuando alude a la indagación del acto de destinación; y no es de ver como, de otra forma, se podría apreciar la exigencia jurisprudencial (Sentencias de 10 octubre 1957 [RJ 1957\2861], 30 octubre 1959 [RJ 1959\3971], 21 junio 1971 [RJ 1971\3258], 30 diciembre 1975 [RJ 1975\4846], 9 abril 1979 [RJ 1979\1519], 7 julio y 22 septiembre 1983 [RJ 1983\4114 y RJ 1983\4673], 21 noviembre y 6 diciembre 1985 [RJ 1985\5622 y RJ 1985\6324], 13 mayo 1986 [RJ 1986\2722], 7 marzo 1991 [RJ 1991\2079], entre otras) en relación con la necesidad de que concurra un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen).
 
En el caso controvertido no se dan los supuestos fácticos básicos del tipo de constitución de servidumbres del art. 541 del Código Civil. No hubo ningún establecimiento de un estado de hecho de servicio. Se trataba de una sola finca, cuya división en tres -segregación jurídica registral-, no afectó a la utilización unitaria y conjunta, que continuó siendo plena (total) e integral (pluralidad de servicios y actividades), tal y como se venía haciendo con anterioridad en la finca original; y aun cuando desde la aportación del resto de la matriz a la sociedad es claro que se da un aprovechamiento (continuación del anterior) entre dos fincas con distintas titularidades dominicales, ello no supone un mantenimiento de un servicio, ni una utilización parcial, ni siquiera entonces se configura el "signo" con las características que (por conveniencia, comodidad, o necesidad) se delimitan en el "petitum" de la demanda, y por lo tanto no se genera servidumbre, explicándose la situación por la "tolerancia" de la dueña de la pretendida finca sirviente que seguía siendo accionista de las sociedades que ocupaban la pretendida finca dominante, la cual pertenecía a una de ellas; tolerancia, por lo demás, que viene explicada por el interés económico de la señora M. G. y un entramado de relaciones familiares; y a todo lo que aún es de añadir que, además de las significativas existencias de un contrato de arrendamiento y tratos preliminares de compraventa, en cualquier caso, la realidad del signo, su visibilidad o notoriedad, y la tolerancia de la titular dominical, constituyen "quaestio facti", cuya modificación en casación hubiera requerido el planteamiento adecuado, sin que pueda hacerse, en otro caso, más valoración que la jurídica acerca de si los hechos fijados por la Sentencia recurrida merecen una calificación o un juicio de valor distinto del efectuado en la instancia, como se ha efectuado.
 
Por todo ello procede rechazar los dos motivos del recurso.
 
CUARTO.- La desestimación de los motivos del recurso de casación, conlleva la declaración de no haber lugar al mismo, la condena en las costas causadas y pérdida del depósito, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado tres del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
 
FALLAMOS
 
 
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el procurador don José Luis O.-C. P. M. en representación procesal de la entidad mercantil "Hiansa, SA" contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba el 19 de noviembre de 1994 por la que se confirma la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Córdoba el 12 de julio de 1994, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso de casación y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino previsto en la Ley.
 
Publíquese esta Sentencia con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación, con certificación de esta Resolución para los efectos procedentes.
 
Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Román García Varela.-Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.-Jesús Corbal Fernández.Rubricados.
 
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
 
RJ 1997\9337
 
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 20 diciembre 1997. Recurso de Casación núm. 3164/1993.
 
Jurisdicción: Civil
 
Resumen: LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO: FINALIDAD: evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda perjudicar directamente a ninguna otra persona distinta de las que han sido partes en el mismo. SERVIDUMBRE POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA: EXPRESIÓN CONTRARIA A SU CONTINUIDAD: REQUISITOS: ha de ser clara y terminante: no es suficiente con que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se haga constar que se adquirió libre de cargas. DAÑOS Y PERJUICIOS: EXISTENCIA: ha de aparecer plenamente probada en el proceso: no cabe relegarla a la fase de ejecución, donde sólo cabe concretar su cuantía. RECURSO DE CASACIÓN: no cabe plantear cuestiones nuevas; se interpone contra la sentencia de apelación, no contra la de primera instancia.
 
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Morales Morales
 
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
 
PRIMERO.- El proceso de que este recurso dimana fue promovido por don Román M. C. contra don José María D. H. y su esposa doña María Luz F. R., en el que, ejercitando acción confesoria de servidumbre, el referido actor postuló se dicte sentencia por la que: "a) Se declare la existencia de una servidumbre del artículo 541 del Código Civil sobre el departamento situado en la primera planta de viviendas del edificio sito en Zamora, calle de Benavente números 2 y 4, en beneficio del local cuatro-primero del mismo edificio y consistente en la instalación en la terraza o balcón existente al fondo de dicha planta de dos motores para dar ventilación al local del actor. b) Condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a instalar los motores en la referida terraza o balcón corrido, con las conexiones necesarias para prestar el servicio de ventilación del local para que fue instalado. c) Indemnizar al actor los daños y perjuicios causados y que se fijarán en período de ejecución de sentencia".
 
En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, que confirma integra y totalmente la de primera instancia, la cual, estimando todos los pedimentos de la demanda, hace los siguientes pronunciamientos: 1.º Declara la existencia de una servidumbre del artículo 541 del Código Civil sobre el departamento situado en la primera planta de viviendas del edificio sito en Zamora, calle de Benavente números 2 y 4, en beneficio del local cuatroprimero del mismo edificio y consistente en la instalación en la terraza o balcón existente al fondo de dicha planta de dos motores para dar ventilación al local del actor. 2.º Condena a los demandados don José María D. F. y su esposa doña María Luz F. R. a lo siguiente: a) A estar y pasar por la anterior declaración y a instalar los motores en la referida terraza o balcón corrido, con las conexiones necesarias para prestar el servicio de ventilación del local para que fue instalado; b) A indemnizar al actor los daños y perjuicios causados y que se fijarán en período de ejecución de sentencia.
 
Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado don José María D. H. ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cinco motivos, todos los cuales los incardina en el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
 
SEGUNDO.- Tras la valoración de la prueba practicada en el proceso, la sentencia aquí recurrida, bien directamente, bien por la aceptación que hace de los fundamentos de la de primera instancia (de la que, como ya se ha dicho, es plenamente confirmatorio), considera probados los siguientes hechos: 1.º Don José Luis V. y su esposa y don Miguel H. V. y la suya fueron los promotores-constructores del edificio sito en los números dos y cuatro de la calle Benavente, de Zamora, que consta de diversas plantas, en las que existen varios locales y departamentos. 2.º Dadas las características constructivas del local izquierdo de la entreplanta (que ostenta el número cuatro-primero en el régimen de propiedad horizontal del edificio), con fachada a la calle Benavente, los referidos promotores-constructores lo dotaron de un sistema de ventilación, para lo cual colocaron dos motores en la terraza o balcón existente al fondo de la planta primera, para tomar aire del patio al que no da la entreplanta y sí la planta primera, sistema de ventilación que se dotó de las conexiones propias de tal servicio. 3.º El día 12 de abril de 1977 don José Luis V. y don Miguel H. V. (promotoresconstructores del edificio) arrendaron a don José María D. H. (demandado en este proceso) la planta primera de dicho edificio, en cuya terraza o balcón del fondo de la misma ya estaban instalados los dos motores (anteriormente referidos) para el sistema de ventilación del local izquierdo de la entreplanta (señalado con el número cuatro-primero). 4.º Efectuada la división horizontal del edificio, se adjudicó a don José Luis V. y su esposa la propiedad de la entreplanta y de la planta primera del edificio, mediante escritura pública de fecha 14 de mayo de 1982, autorizada por el Notario de Zamora, don Santiago S. D. 5.º Por medio de escritura pública de fecha 31 de diciembre de 1985, autorizada por el Notario de Zamora don Aníbal G. G., bajo el número 1678 de su protocolo, don José Luis V., por sí y en representación de su esposa, vendió a don Román M. C. (demandante en este proceso) el local izquierdo de la entreplanta (que ostenta el número cuatro-primero en el régimen de propiedad horizontal del edificio). 6.º Mediante escritura pública de fecha 28 de febrero de 1990, autorizada por el Notario de Zamora, don José María L. C., bajo el número 335 de su protocolo, don José Luis V., por sí y en representación de su esposa, vendió a los demandados don José María D. H. y su esposa la planta primera del edificio, haciéndose constar en dicha escritura, bajo el epígrafe Cargas, lo siguiente: "Asegura don José Luis V. que la finca descrita se encuentra libre de cargas, arrendada al compareciente don José María D. H. y al corriente en el pago de gastos de comunidad hasta la fecha de este otorgamiento". 7.º En fechas posteriores a la compra de la referida planta primera, el demandado don José María D. H. retiró los dos motores existentes en la terraza o balcón del fondo de dicha planta primera, suprimiendo así el sistema de ventilación de que disponía el local izquierdo de la entreplanta (que ostenta el número cuatroprimero en el régimen de propiedad horizontal del edificio).
 
TERCERO.- La sentencia aquí recurrida, como antes la de primera instancia (de la que aquélla es plenamente confirmatorio), basa la "ratio decidendi" de su pronunciamiento estimatorio de la demanda, en esencia, en que el propietario único del local izquierdo de la entreplanta (número cuatroprimero en el régimen de la propiedad horizontal) y del de la planta primera del edificio estableció un signo aparente de servidumbre entre ambos locales, consistente en la colocación de dos motores en el balcón o terraza existente al fondo de la planta primera y con ello, y a través de las conexiones necesarias, dotó de sistema de ventilación al referido local izquierdo de la entreplanta, y que, al vender dichos locales a dos personas distintas (el de la entreplanta al demandante don Román M. C. y el de la planta primera al demandado don José María D. H.), ni hizo desaparecer tal signo aparente, ni expresó en los respectivos títulos de enajenación de los locales lo contrario a la existencia de dicha servidumbre entre ambos, por lo que considera (la referida sentencia) que quedó constituida la expresada servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil, sin que sea obstáculo para ello, agrega la sentencia, el mero hecho de haber expresado en la escritura de venta de la planta primera que ésta se hallaba libre de cargas.
 
CUARTO.- Al hallarse el motivo tercero dirigido a combatir la desestimación que las constestes sentencias de la instancia han hecho de la aducida excepción de litis consorcio pasivo necesario, razones de estricta metodología casacional aconsejan comenzar el estudio de los motivos del recurso por dicho motivo tercero, ya que si el mismo hubiera de ser estimado, ello habría de comportar el pronunciamiento de una sentencia absolutoria en la instancia, con lo que devendría innecesario el examen de los restantes motivos, que se orientan a impugnar el pronunciamiento estimatorio de la demanda, que la sentencia recurrida ha hecho en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa.
 
QUINTO.- En dicho motivo tercero, por el cauce procesal ya expresado anteriormente, se denuncia infracción "de los artículos 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) y 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia en materia de litis consorcio pasivo". En el alegato de dicho motivo se dice literal y únicamente lo siguiente: "El fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia (que la de apelación hace suyo en el segundo) desestima dicha excepción por el carácter de derecho real o subjetivamente real de la servidumbre. Conforme a la jurisprudencia deben traerse al pleito a aquellos sujetos a quienes haya de afectar la resolución que se dicte a causa de algún vínculo o nexo de carácter indisoluble que tenga con la relación jurídico-material controvertida (Tribunal Supremo 9 mayo y 26 julio 1990 [RJ 1990\3695 y RJ 1990\6181]). Especial relevancia cobra la excepción a la vista de que el testimonio de quienes debieron ser codemandados (vendedores de ambos predios) es la prueba en la que se basa la sentencia para estimar la demanda".
 
Ante todo, ha de patentizarse la carencia del más mínimo sentido jurídico que ofrece la gratuita invocación que, en el encabezamiento del motivo, se hace del artículo 24.2 de la Constitución, pues no se acierta a comprender qué relación pueda guardar dicho precepto constitucional (con los derechos fundamentales que, en favor de todos los ciudadanos, el mismo consagra al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia) con la desestimación que, con la adecuada y pertinente motivación, hace una sentencia civil de la aducida excepción de litis consorcio pasivo necesario. Hecha la anterior y necesaria puntualización, el expresado e inconsistente motivo ha de ser rotundamente rechazado, ya que, dada la naturaleza de derecho subjetivamente real que tiene toda servidumbre predial, como la que aquí nos ocupa, ante una acción confesoria de una servidumbre de dicha naturaleza, que es la ejercitada en este proceso, es evidente que la relación jurídico-procesal queda plena y perfectamente constituida entre el propietario del que se dice ser el predio dominante (como demandante) y el dueño del que se afirma ser el predio sirviente (como demandado), cualquiera que sea la forma de constitución de dicha servidumbre predial, sin que la sentencia que en el proceso, recaiga pueda afectar o perjudicar directamente (salvo la eficacia "erga omnes" que todo derecho real comporta) a ninguna otra persona distinta de los que, como demandante y demandado, han sido partes en el proceso, que es lo que trata de evitar el instituto del litis consorcio pasivo necesario y que aquí no se da.
 
SEXTO.- En el motivo primero se dice denunciar "error de derecho en la apreciación de la prueba" y, en su alegato, el recurrente afirma textualmente lo siguiente: "La sentencia recurrida comete infracción del artículo 1218 del Código Civil, en cuanto no tiene por ciertas o excluye las declaraciones que contiene (sic) los documentos públicos obrantes en autos y a los que antes nos hemos referido, admitiendo en toda su extensión, sin embargo, la declaración testifical del vendedor de los predios de autos ("testis unnus" -sic-, "testis nullus"), testimonio único e interesado que es la única base de estimación de la demanda (fundamento de derecho IV de la sentencia de instancia). Conforme al artículo 1218, párrafo segundo los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros y dichos documentos contienen precisamente repetidas declaraciones de los contratantes, de carácter público y solemne, que se contradicen en una simple testifical única y posterior".
 
Después de hacer constar que el párrafo segundo del artículo 1218 del Código Civil, que se invoca en el último párrafo (anteriormente transcrito) del alegato de este motivo, carece en absoluto de aplicación a este supuesto litigioso, ya que los aquí litigantes no han otorgado recíprocamente entre ellos escritura pública alguna, a la que pueda ser referido el aludido párrafo segundo del citado precepto, el expresado motivo, a cuya admisión ya se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de ser desestimado, ya que, apareciendo plenamente probado que el propietario único del local izquierdo de la entreplanta y del local de la planta primera del edificio (según se ha dicho extensamente en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución) estableció el ya referido signo aparente de servidumbre entre ambos locales, sin que, al enajenar los mismos a diferentes personas (los aquí demandante y demandado, respectivamente), lo hiciera desaparecer, ni expresara en los respectivos títulos de enajenación nada contrario a la continuación (activa y pasivamente) de dicha servidumbre, ello comporta, como acertadamente han entendido las contestes sentencia de la instancia, la constitución de la referida servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil (constitución llamada "por signo aparente" o "por destino del padre de familia"), por concurrir todos los requisitos que, para ello, exige el citado precepto, sin que el mero hecho de que en la escritura de venta del local de la planta primera al demandado don José María D. H. se expresara escuetamente que el mismo se encontraba libre de cargas, si es que a ello quiere referirse el abstracto y difuso alegato (anteriormente transcrito) del motivo, pueda ser considerado como una manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre, ya que, como más a adelante habremos de volver a decir, es reiterada doctrina de esta Sala la de que dicha manifestación ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas (Sentencias de 10 octubre 1957 [RJ 1957\2861], 21 enero 1960 [RJ 1960\438], 16 abril 1966 [RJ 1966\1971], 2 junio 1972 [RJ 1972\2596], 30 diciembre 1975 [RJ 1975\4846], 13 mayo 1986 [RJ 1986\2722], 31 enero 1990 [RJ 1990\108], entre otras).
 
SÉPTIMO.- El encabezamiento del motivo segundo aparece textualmente formulado así: "Error de derecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del motivo 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1232 del Código Civil y 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". El alegato del motivo expresa literal e íntegramente lo siguiente: "El fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia considera prueba la absolución de las posiciones en confesión judicial de la codemandada, esposa del codemandado, ya que, según el juzgador "lo ignora todo", lo que le hace tenerla por confesa. Dicha confesante ignora todo porque su única relación con los hechos es la de ser esposa del demandado, y por lo tanto copropietaria por ganancialidad, pero no participó directamente en los mismos. El demandado sí contesta a las posiciones que se le formulan, lo cual acredita que no existe una actitud obstructiva de la parte. No obstante, el Juzgado no puede concluir en tenerla por confesa sin hacerle antes las advertencias establecidas en el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no se formularon en el caso".
 
El expresado motivo, a cuya admisión también se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de ser igualmente desestimado, por las razones siguientes: 1.ª La valoración de la prueba de confesión de la codemandada, esposa del demandado, a que se refiere el antes transcrito alegato del motivo, quien la hace es la sentencia de primera instancia y, al referirse a la misma exclusivamente, el recurrente ignora que la aquí recurrida no es la referida sentencia, sino la de apelación. 2.ª La sentencia aquí recurrida, que, repetimos, es la de apelación, no se refiere en absoluto para nada a la confesión de la codemandada, esposa del demandado, sino que, valorando toda la prueba practicada en el proceso, llega a la conclusión de que la servidumbre litigiosa, como ya se ha dicho al desestimar el motivo primero, fue constituida conforme al artículo 541 del Código Civil, por concurrir en el presente supuesto litigioso los requisitos que dicho precepto exige para ello.
 
OCTAVO.- El encabezamiento del motivo cuarto aparece textualmente redactado así: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en materia de propiedad y servidumbres, al amparo del motivo 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con": A continuación de dicho encabezamiento, ya dentro del desarrollo del motivo, va transcribiendo diversos preceptos del Código Civil, a continuación de cada uno de los cuales expone el alegato correspondiente. Para poder dar una respuesta adecuada a tan extraño motivo, habremos de considerar que cada uno de los preceptos que invoca, con su alegato respectivo, integra un submotivo distinto, como si de motivos independientes se tratara, que es como, en una correcta técnica casacional, deberían haber sido formulados.
 
En el primero de dichos submotivos, después de transcribir literalmente el párrafo primero del artículo 348 del Código Civil, dice textual e íntegramente lo siguiente: "Dicho precepto consagra el principio de libertad dominical, cuya teleología es favorecer el interés y condición, en materia de servidumbres, del predio sirviente, por ser de interpretación restrictiva toda la materia relativa a la imposición de gravámenes al Derecho de Propiedad (Tribunal Supremo, Sentencia de 27 junio 1955 [RJ 1955\1741]) . La terraza de autos no es, como habitualmente, un elemento común del inmueble cuyo uso tiene el demandado, sino que es privativa de éste. En tal sentido es de interés el hecho de que los inmuebles de autos pertenecen a una propiedad horizontal y no son dos fundos de verticales linderos. Tal privacidad de la terraza exigiría un mayor rigor y concreción expresa de la constitución de la servidumbre cuando, "a contrario sensu", incluso se exige en materia de Propiedad Horizontal la unanimidad de todos los copropietarios para constituir una servidumbre sobre elementos comunes (Tribunal Supremo 16 marzo, 24 junio y 23 julio 1983, 26 marzo 1990 [RJ 1990\1730] y 30 julio 1991 [RJ 1991\5673])". El expresado e insólito submotivo ha de fenecer, ya que, mediante el mismo, según parece desprenderse de su confuso alegato (anteriormente transcrito), el recurrente trata de introducir una cuestión totalmente nueva, no planteada, ni debatida, en las instancias, cual es la atinente al régimen de propiedad horizontal al que está sometido el edificio en que se hallan ubicados los locales propiedad, respectivamente, del demandante y del demandado, cuya cuestión nueva no puede ahora ser tomada en consideración, por primera vez, en esta vía casacional, ya que, si así lo hiciéramos, se dejaría en una recusable situación de total indefensión a la otra parte, a lo que ha de agregarse que aquí no se trata de ninguna servidumbre impuesta sobre ningún elemento común de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal y que limitado este proceso, en los términos en que ha sido planteada y debatida la cuestión litigiosa en las instancias, al ejercicio de una estricta acción confesoria de servidumbre con respecto al local propiedad del demandado (elemento privativo), aparece plenamente probado, como tantas veces ya se ha dicho, que la servidumbre litigiosa fue correctamente constituida, sobre dicho local, conforme al artículo 541 del Código Civil, cuya servidumbre, por otro lado, no entraña infracción alguna del invocado párrafo primero del artículo 348 del citado Cuerpo legal, al ser la misma un gravamen del derecho de propiedad, constituido de plena conformidad con la legalidad vigente.
 
El segundo de los referidos submotivos aparece literal e íntegramente redactado así: "El artículo 598 del Código Civil: El título o la posesión adquirida por prescripción determina los derechos y obligaciones de las servidumbres. En el caso de autos no sólo no existe título, sino que todos los referidos a la propiedad, públicos e inscritos, niegan la existencia de la servidumbre. Tampoco existe prescripción, ya que ni siquiera el edificio tiene tanta antigüedad, y además se habrían realizado en todo caso actos obstativos posteriores".
 
A tan extraño y sorprendente submotivo, que no guarda relación alguna con la cuestión litigiosa objeto de este proceso, ha de contestarse que la servidumbre litigiosa no ha sido adquirida por título constitutivo de la misma, ni por prescripción, sino por el modo que regula el artículo 541 del Código Civil (constitución llamada "por signo aparente" o "por destino del padre de familia"), a lo que ha de agregarse, repitiendo lo que ya se dijo en el fundamento jurídico sexto "in fine" de esta resolución, que el mero hecho de que, en la escritura pública de venta al demandado del local de la planta primera, se expresara que el mismo se encontraba libre de cargas (si es que a ello quiere referirse el recurrente cuando en el antes transcrito alegato de este submotivo dice que "... todos los [títulos] referentes a la propiedad, públicos e inscritos, niegan la existencia de la servidumbre") no puede ser considerado como manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre, ya que es reiterada doctrina de esta Sala la de que dicha manifestación ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas (Sentencias de 10 octubre 1957, 21 enero 1960, 16 abril 1966, 2 junio 1972, 30 diciembre 1975, 13 mayo 1986, 31 enero 1990, entre otras).
 
En el tercero de los referidos submotivos, después de transcribir textualmente el contenido del artículo 537 del Código Civil, dice literal e íntegramente lo siguiente: "En el presente caso el título excluye la adquisición de la servidumbre y su adquisición por prescripción no se ha producido. Las escrituras sus (sic) documentos públicos y solemnes, pero además no es preciso que la declaración contraría la servidumbre sea expresa y específicamente (Audiencia Provincial de Bilbao 27 noviembre 1986. Tribunal Supremo 6 diciembre 1985 [RJ 1985\6324])".
 
Después de hacer constar que las sentencias de las Audiencias Provinciales no constituyen jurisprudencia que pueda ser invocada en casación, el expresado submotivo también ha de ser rechazado, ya que el hecho de que las servidumbres continuas y aparentes se adquieran en virtud de título o por la prescripción de veinte años, según establece el artículo 537 del Código Civil (que el recurrente invoca y copia literalmente -al parecer, como supuestamente infringido- en el encabezamiento de este submotivo), no impide que las mismas también puedan adquirirse por el modo que establece el artículo 541 del mismo Cuerpo legal, que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, a lo que ha de agregarse, y ya lo decimos por tercera vez, que, en contra de lo que aquí afirma nuevamente el recurrente, la manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas, según la reiterada doctrina jurisprudencial que anteriormente hemos detallado.
 
El cuarto y último de los referidos submotivos comienza textualmente así: "Artículo 541 del Código Civil: La existencia de signo aparente no es título para la servidumbre si al tiempo de separarse la propiedad se expresa lo contrario en el título de la enajenación". A continuación de ello, en su muy confuso alegato, después de referirse otra vez al régimen de propiedad horizontal del edificio, parece que pretende sostener, en esencia, que la expresión en la escritura de venta al demandado del local de la planta primera del edificio de que el mismo se encontraba libre de cargas es suficiente para entenderlo como una expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre, en apoyo de lo cual cita las Sentencias de esta Sala de 6 diciembre 1985, 29 diciembre 1989 (RJ 1989\8879) y 31 enero 1990.
 
Ante todo, como ya se dijo extensamente al desestimar el primero de estos extraños submotivos, ha de volverse a decir que la referencia que ahora pretende hacer el recurrente al régimen de propiedad horizontal del edificio no puede ser tomada aquí en consideración, por ser una cuestión totalmente nueva, no planteada, ni debatida en las instancias, que se trata de introducir, ahora por primera vez, en esta vía casacional, con la consiguiente indefensión para la otra parte. Seguidamente, hemos de repetir que la reiterada y uniforme doctrina de esta Sala, a la que anteriormente nos hemos referido, por tres veces (contenida en las citadas Sentencias de 10 octubre 1957, 21 enero 1960, 16 abril 1966, 2 junio 1972, 30 diciembre 1975, 13 mayo 1986, 31 enero 1990, entre otras) y que, en evitación de innecesarias e incómodas repeticiones, damos aquí por reproducida, continúa plenamente subsistente y la misma no aparece contradicha por ninguna de las tres aludidas sentencias de esta misma Sala que invoca el recurrente. Así, la de 6 diciembre 1985 contempla un caso en que no concurrían los requisitos necesarios para estimar constituida la servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil, por no aparecer probado que el dueño único de las dos fincas hubiera establecido el signo aparente de la servidumbre, que no es el supuesto litigioso aquí contemplado. La de 29 diciembre 1989 se refiere a un caso en que aparecía probado que el signo aparente (una puerta abierta hacia un solar) no fue establecido con el carácter de gravamen permanente, sino que su existencia "constituyó una comodidad transitoria", lo que tampoco guarda relación alguna con el supuesto litigioso aquí contemplado. Y, finalmente, la de 31 enero 1990 proclama categóricamente la existencia y vigencia actuales de la doctrina jurisprudencial a la que aquí nos hemos referido, si bien considera que la misma no es aplicable al caso concreto por ella enjuiciado, porque estima probado que fue expresada con la suficiente y exigible explicitud la voluntad contraria a la constitución de la servidumbre por el signo aparente, lo que tampoco se corresponde con el supuesto aquí enjuiciado.
 
Por todo lo expuesto y razonado en este muy extenso fundamento jurídico procede también la desestimación del motivo cuarto, con los cuatro submotivos que lo integran y que han sido individualmente examinados.
 
NOVENO.- Con la misma apoyatura procesal que los cuatro que le preceden (ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) aparece formulado el motivo quinto y último, en el que se denuncia infracción "de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil" y en cuyo alegato se viene a impugnar la condena que se ha impuesto al demandado, aquí recurrente, de indemnizar daños y perjuicios al demandante, cuando en el proceso, se dice en el referido alegato, no se ha probado la existencia de los mismos, dejándose su fijación para la fase de ejecución de sentencia.
 
El expresado motivo ha de ser estimado, ya que es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que para que pueda accederse a una indemnización de daños y perjuicios derivada de un ilícito civil es requisito ineludible que en el proceso aparezca plenamente probada la existencia de tales daños o perjuicios, sin que dicha prueba pueda dejarse para la fase de ejecución de sentencia, a la que solamente puede relegarse la concreción de su cuantía, pero no la de su existencia, y en el proceso a que este recurso se refiere no existe prueba alguna de que el demandante haya sufrido daños o perjuicios como consecuencia de los hechos enjuiciados en el mismo, acerca de lo cual la sentencia aquí recurrida no hace el más mínimo razonamiento y la de primera instancia (cuyos fundamentos acepta aquélla) se limita única y exclusivamente a decir lo siguiente: "... procede la estimación total de la demanda, si bien, con relación al punto c) del suplico, por no aportarse prueba alguna, en cuanto a su cuantificación, se deja para ejecución de sentencia su fijación, por considerarse que en efecto, se han derivado perjuicios para los actores", con lo cual no se dice que aparezca, efectivamente probada en el proceso la existencia de tales perjuicios, ni, mucho menos, cuáles hayan sido los mismos.
 
DÉCIMO.- El acogimiento que acaba de hacerse del motivo quinto, con las consiguientes estimación parcial del recurso y casación, también parcial, del recurso, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3.º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que ha de hacerse en el único y exclusivo sentido de desestimar el pedimento de la demanda atinente a la indemnización de daños y perjuicios y, salvo ello, procede mantener subsistentes todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida; en aplicación de lo preceptuado en los artículos 523.2 y 710.2, respectivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias; tampoco procede hacerla de las del presente recurso de casación; debe devolverse al recurrente el depósito constituido.
 
 
 
        Asimismo como primer consejo legal es muy aconsejable dejar libre la entrada al naciente de agua, asi como permitir el uso de la canalización de agua.
 
        Ello es asi, por que quizás si por su parte se intente cerrar o impedir el uso del naciente, asi como de las canalizaciones de agua, se pudiera estar incurriendo en una falta o un delito de coacciones, por lo que podrían verse envueltos en un procedimiento penal en el peor de los casos, ya que en principio le estárian impidiendo el acceso a la servidumbre, dicha actuación esta penalizada en el articulo 172 del Codigo Penal, como falta o bien delito de coacciones.
 
 
CAPÍTULO III.
DE LAS COACCIONES.
 
Artículo 172. 
El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.
 
 
&
CAPÍTULO IV.
DE LA REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO.
 
Artículo 455.
1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos.
 
 
        En cuanto a la vía civil, en principio también tendrían la razón los propietarios de la servidumbre de acueducto, en el uso de la canlizacion de aguas.
 
       
       
       
 
CONSULTAUDERECHO.COM
 
 
       
 
 
 
 
         4.- CONCLUSIONES.
 
 
         Resumiendo el consejo legal es que dejen libre el uso de la tubería o canalización de aguas, para evitar más que posibles problemas legales.
 
        Ha de tenerse en cuenta, que existen muchas probabilidades que cualquier procedimiento judicial, iniciado por su parte para reclamar la retirada de la tubería, podrá ser rechazado, ya que los usuarios de la servidumbre cuentan a su favor, con el plazo de 20 años, por lo que habrán adquirido la misma por prescripción, y asimismo, ha de tenerse en cuenta que usted adquirió con dicha canalización a la vista, por lo que no podrá negar su uso. Por estas dos razones, cualquier procedimiento judicial usted no casi ninguna posibilidad de obtener la razón, por lo que seria condenado en costas y tendría que abonar los gastos de abogado y procurador del contrario además de los suyos propios, estando en este tipo de procedimientos en torno a los 3500 euros, que habría de multiplicar por dos, ya que serian los suyos y los del contrario.
 
        Normalmente aconsejo tratar de resolver el problema de manera extrajudicial dialogando con la otra parte. Pero en este caso en principio no parece posible al tener la otra parte las razones legales.
 
        En todo caso, la ley si le otorga a usted la posibilidad de cambiar o modificar el trazado de la tubería o canalización de agua si considera que la misma le es perjudicial. Para llevar a cabo esta actuación habrá de hacerlo siempre de acuerdo con el titular de la tubería o canalización, deberá proponerle otro trazado alternativo y costear usted los gastos de dicho cambio.
 
        Asimismo la ley le ortorga la posibilidad de construir sobre dichas canalizaciones o tuberías asi siempre y cuando se pueda posibilitar su reparacion.
          
                 Tal es mi informe, siguiendo una inveterada regla profesional gustoso someto a cualquier otro mejor fundado en Derecho.
 
                                Domingo García Hernández
Colegiado 3114 del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas.
       
En La Aldea dn Nicolas a 29 de Mayo de 2010
 

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