Doctrina levantamiento de velo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero.- Constituye el único motivo del recurso de la actora el que se revoque la sentencia de la primera instancia en el extremo relativo a la absolución de los administradores codemandados alegando, en esencia, que no habiendo inscrito en el Registro Mercantil el cese de su cargo deben responder frente a terceros como tales ante la desaparición total y absoluta de dicha sociedad.

Segundo.- La parte actora mezcla en su demanda y en la impugnación del recurso para fundamentar sus pretensiones argumentos jurídicos de muy diversa índole y naturaleza; así básicamente alude a la doctrina del levantamiento del velo en relación con los artículos 133 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando dicha doctrina y preceptos contienen acciones distintas y que poca o ninguna relación tienen entre sí.

La doctrina del levantamiento del velo es una elaboración jurisprudencial que con base al principio de buena fe que recoge el artículo 7.1 del Código Civil autoriza a penetrar en el interior de las entidades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia con el fin de evitar que esa forma legal, de obligado respeto por supuesto, pueda ser utilizada para perjudicar intereses públicos o privados o como camino del fraude que proscribe el artículo 6.4 del Código Civil, es decir, en aquellos supuestos en los que sea preciso para evitar el abuso de esa independencia, con infracción igualmente de los dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil, en daño ajeno. No se trata de desconocer la diferente personalidad jurídica entre la sociedad y las personas físicas o jurídicas que la integran, sino sólo de constatar, a los efectos de tercero de buena fe, cual es el sustrato real de su composición institucional y personal a los efectos de la determinación de su respectiva responsabilidad por los actos realizados o deudas contraídas por la sociedad. En el caso de autos la aplicación de esta doctrina no es procedente en tanto en cuanto los administradores demandados no han utilizado el expediente de la personalidad jurídica para eludir su responsabilidad por actos de los que se han beneficiado, ya que la prueba practicada no ha acreditado que realmente fueran ellos los que encargaron y se quedaron con las mercancías suministradas por la actora, sino que fue otra persona no demandada la que en ese momento tenía en su poder el total del capital social y encargó y recibió las citadas mercancías.

Tercero.- Nada tiene que ver con la doctrina del levantamiento del velo el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable a las de Responsabilidad Limitada por la remisión que al mismo hace el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, puesto que dicho precepto posibilita el que se exija responsabilidad a los Administradores sino por la realización de actos negligentes que causen daño a la sociedad. No se trata por tanto de supuestos en los que se traspase la personalidad jurídica y se exija responsabilidad a las personas físicas que la integran, sino que por el contrario se parte de la vigencia y realidad de la persona jurídica y se exige responsabilidad a los encargados de su gestión por un daño causado a la misma. Dicha acción precisa un nexo causal entre el acto negligente y el daño a la sociedad y, cuando la acción se ejercita por los acreedores, es preciso además que ese daño impida precisamente el cobro de su crédito. En el caso de autos, la única acción negligente que cabe imputar a los administradores demandados es no haber realizado la actividad necesaria para asegurarse de la inscripción de su cese en el Registro Mercantil, pero ni dicha falta de diligencia puede conectarse causalmente con la imposibilidad de la actora de cobrar su deuda, ni se puede imputar a dichos administradores ningún otro acto negligente que haya causado daño en el patrimonio de la sociedad o que haya imposibilitado el cobro de su deuda.

Cuarto.- Finalmente la responsabilidad que se recoge en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni está relacionada con la doctrina del levantamiento del velo ni guarda semejanza con la acción social del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, puesto que no se trata de una acción basada en una actuación negligente que causa un daño a la sociedad, sino en una responsabilidad objetiva frente a terceros derivada del incumplimiento por parte de los administradores de su deber de promover la disolución de la sociedad en la forma legalmente prevista cuando concurra causa para ello. En realidad siendo la sociedad demandada de responsabilidad limitada el aplicable no es el precepto citado, sino el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de contenido similar en cuanto sanciona el incumplimiento por parte de los administradores de su obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial con su responsabilidad solidaria por todas las deudas sociales. Por tanto para aplicar esta responsabilidad habrá que determinar con carácter previo si concurre alguna de las causas de disolución recogidas en el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Si se determina la existencia de causa de disolución, en el caso de autos habrá además que establecer si cabe hacer responsable del incumplimiento de las obligaciones que para el administrador establece el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sólo a quien realmente era administrador en el momento en que concurría causa de disolución, puesto que la inscripción en el Registro Mercantil del cargo y del cese del anterior administrador no tiene carácter constitutivo, o también a quienes figuraban aparentemente en dicho Registro como administradores de la sociedad a pesar de haber cesado en sus cargos.

De la prueba practicada en los autos resulta que "HISPALIS DE CAFÉ, S.L." fue constituida por escritura de fecha 21 de enero de 1994, rectificada el día 21 de febrero, e inscrita el día 5 de mayo de ese mismo año. En dicha escritura de constitución figuraban como administradores los tres demandados en estos autos. Sin embargo consta en autos que los demandados transmitieron sus acciones y se desvincularon de la sociedad, lo que ocurrió días antes de que se contrajera la deuda que se reclama en estos autos, de manera que cuando se produjo la entrega de la mercancía quien de hecho tenía y dirigía la sociedad era un tercero, que accedió formalmente al cargo de administrador único apenas un mes después, en marzo de 1995 mediante escritura pública que no fue inscrita sin embargo en el Registro Mercantil por defectos de forma. Por otra parte la sociedad, según consta en certificación del Registro Mercantil emitida el día 7 de mayo de 1999, no ha presentado las cuentas anuales de ninguno de los ejercicios correspondientes a los años 1994, 1995, 1996 y 1997 y no consta que haya sido adaptada a la actual Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por otra parte no se ha podido averiguar en autos su domicilio, encontrándose cerrado tanto el social que figura en la escritura de constitución, sito en Dos Hermanas, como la sucursal o delegación que había utilizado en Sevilla; tampoco se le conocen bienes de ninguna clase, ni consta que, desde la operación que genera en febrero de 1995 la deuda que ahora se reclama, haya realizado actividad alguna. También consta que estuvo dada de alta en el impuesto de actividades económicas por la actividad que desarrollaba en el año 1994, pero no en ningún año posterior, ni en Dos Hermanas, donde aún adeuda el recibo de ese año, ni en Sevilla donde también desarrollaba su actividad. En definitiva, de todos estos datos puede concluirse mediante un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, tal y como exige el artículo 1253 del Código Civil, que dicha sociedad de hecho ha desaparecido en el tráfico mercantil y que concurre en la misma causa de disolución, bien por imposibilidad de cumplir su fin social, dada esa situación de desaparición de hecho, (artículo 104.1.c), bien por carecer de patrimonio contable (artículo 104.1.e). Es dudoso si tal causa de disolución concurría ya en los primeros meses del año 1995, cuando los administradores demandados se desvincularon de la sociedad, dada la absoluta falta de cumplimiento de sus obligaciones fiscales y contables, o si por el contrario se produjo posteriormente cuando la sociedad y la administración se transfirieron a un tercero no demandado.

En cualquier caso estima la Sala que la responsabilidad establecida en el citado artículo 105.5 es aplicable a los administradores que figuran inscritos en el Registro Mercantil como tales si la causa de disolución se produce antes de que se inscriba su cese, lo que desde luego ha ocurrido en el caso de autos puesto que el cese al día de hoy todavía no ha sido inscrito. Esta cuestión ha dado lugar a encontradas posiciones entre los que sostienen esta postura y los que mantienen que el administrador podrá oponer eficazmente que había cesado en el cargo en el momento en que la sociedad incurrió en causa de disolución, se haya inscrito o no, dada la falta de carácter constitutivo del cese y el hecho de que el administrador cesado dificilmente puede incurrir en el incumplimiento de una obligación que ya no le incumbe. Hemos de partir del hecho de que los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establecen un caso de responsabilidad objetiva en cuya virtud no es necesario demostrar culpa o negligencia ni nexo causal entre el acto del administrador y la imposibilidad de pagar la deuda. Es una sanción que establece el ordenamiento para el caso de que no se haya procedido a la disolución cuando debió hacerse. Por otra parte tampoco puede afirmarse que los administradores que no se preocupan de que se inscriba su cese puesto no hayan cometido negligencia alguna puesto que constituye un deber elemental de diligencia exigible a un ordenado empresario desarrollar la actuación precisa para destruir la publica apariencia de responsabilidad que deriva de los asientos del Registro Mercantil. Precisamente la clave de esta cuestión está en el artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil conforme al cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Partiendo de que tercero protegido es aquél que pretenda apoyarse o servirse de la inscripción o de su ausencia para ejercitar un derecho u oponerse a una pretensión, el efecto negativo de la publicidad material permite a los terceros actuar con base tanto en lo que dice el Registro como en lo que no dice pero debió haber dicho, por lo que no podrá oponerse el cese no inscrito frente al tercero, cuya buena fe se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito. No debe olvidarse que el cambio personal en la sociedad es de carácter interno y por lo tanto los terceros son ajenos a ellos y no se les puede oponer. Por tanto los terceros podrán exigir la responsabilidad del artículo 105.5 a quien aparece en el Registro como administrador, sin perjuicio de que éste, de verse obligado a responder a pesar de haber cesado por no haber hecho un tercero la inscripción del cese, pueda repetir no sólo contra la sociedad, sino también contra aquél que omitió la inscripción que se le había encomendado.

Quinto.- Las precedentes consideraciones deben conducir a estimar el recurso interpuesto y a revocar la sentencia apelada, dictando otra por lo que se condene junto con la sociedad a los administradores demandados, imponiendo a todos los demandados el pago de las costas procesales de la primera instancia conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, puesto que esta Sala no encuentra en los autos ninguna circunstancia especial que permita desconocer ese criterio, y sin hacer especial imposición de las de esta alzada al estar prevista la misma en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al que se remite el artículo 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, sólo para el caso de desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

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